Dato for udgivelse
14 Jun 2018 13:45
SKM-nummer
SKM2018.275.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
18-0408795
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Fusion, grænseoverskridende, underskud, filial
Resumé

Skatterådet bekræftede, at en nærmere beskrevet grænseoverskridende fusion mellem H5 og H7 kunne gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med den virkning, at der ikke udløstes dansk beskatning, idet samtlige af filialens aktiver og passiver forblev i Danmark.

Skatterådet bekræftede desuden, at den nærmere beskrevne grænseoverskridende fusion kunne gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med fusionsdato 1. måned x 2018.

Af hensyn til tavshedspligten er afgørelsen offentliggjort i en forkortet og redigeret form.

Hjemmel

Fusionsskatteloven § 1, stk. 3
Fusionsskatteloven § 2, stk. 1
Fusionsskatteloven § 5, stk. 1
Fusionsskatteloven § 5, stk. 3
Fusionsskatteloven § 8, stk. 1-4
Fusionsskatteloven § 15, stk. 3

Reference(r)

Fusionsskatteloven § 1, stk. 3
Fusionsskatteloven § 2, stk. 1
Fusionsskatteloven § 5, stk. 1
Fusionsskatteloven § 5, stk. 3
Fusionsskatteloven § 8, stk. 1-4
Fusionsskatteloven § 15, stk. 3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.5.2.1.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.5.2.3.1.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.5.2.4.1.


Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at den nedenfor beskrevne grænseoverskridende fusion mellem H5 og H7 kan gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med den virkning, at der ikke udløses dansk beskatning, idet samtlige af filialens aktiver og passiver forbliver i Danmark?
  2. Kan Skatterådet bekræfte, at den nedenfor beskrevne grænseoverskridende fusion kan gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med fusionsdato 1. måned x 2018?

Svar

  1. Ja
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Nedenfor følger en gennemgang af de involverede selskaber og baggrunden for den påtænkte transaktion.

H1

H1 (herefter benævnt "H1") er det øverste selskab i en førende international organisation, der betjener kunder i mere end # lande. H1's datterselskaber betjener kommercielle og individuelle kunder gennem et omfattende netværk på verdensplan. H1's aktier er noteret på børsen i A E Land samt på børsen i B Land.

H3

H3 er et udenlandsk koncernselskab.

H4

H4 er et udenlandsk koncernselskab.

H5

H5 er et udenlandsk selskab, som har til formål at drive alle former for virksomhed. H5 har flere filialer i det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (”EØS”) og i C Land – herunder den danske filial, H8,.

H6

H6 er et société à responsabilité limitée, som er stiftet og omfattet af lovene i D Land.

H7

H7 er et société anonyme, som er stiftet og hjemmehørende i D Land, hvor det er registreret som en autoriseret virksomhed under Commissariat Aux Assurances (herefter ”CAA”).

Koncernens aktiviteter i Danmark

H8 er registreret som virksomhed og er en filial af H1 i Danmark.

H8s kunder repræsenterer et bredt udsnit af dansk erhvervsliv, lige fra en række af de største selskaber og virksomheder i Danmark til små enkeltmandsvirksomheder. Filialen har kunder både inden for det offentlige og det private segment.

H1’s mangeårige kendskab til kundernes industri- og forretningsområder har hjulpet selskabet til at opnå stor erfaring og anerkendelse samt et renommé som et særdeles kompetent internationalt selskab for både større og mindre virksomheder.

Koncernstrukturen ser i dag ud som følger:

Tilpasning af selskabsstruktur

På baggrund af den forestående aftale om Storbritanniens udmeldelse af EU (”Brexit”) er der en betydelig usikkerhed om fortsættelsen af de nuværende EU ”passporting”-rettigheder, som giver det engelske hovedkontor H5 mulighed for at etablere filialer og tilbyde tjenesteydelser inden for EØS og C Land efter reglerne om fri etableringsret og reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser.

Koncernen har besluttet at begynde at tilpasse sin selskabsstruktur, da der ikke er vished for, at der vil komme en exit-aftale mellem EU og Storbritannien, som i tilstrækkelig grad og varigt vil bevare selskabets ”passporting”-rettigheder, således at Koncernens nuværende aktiviteter i Europa kan fastholdes efter Brexit. Koncernen ønsker at sikre, at den kan fortsætte med at betjene sin eksisterende forretning og fortsætte med at tilbyde tjenesteydelser i Storbritannien og i det europæiske område selv efter Brexit. Koncernen har overvejet en række mulige løsninger, som vil gøre det muligt at fortsætte de lovregulerede aktiviteter i Storbritannien og det europæiske område efter Brexit på effektiv vis.

Det kræver tid at implementere en løsning, og processen skal derfor påbegyndes i god tid, inden udfaldet af forhandlingerne mellem Storbritannien og EU vedrørende Brexit er kendt. En forsinkelse vil også udsætte Koncernen for den risiko, at koncernen ikke kan udnytte de paneuropæiske omstruktureringsbeføjelser i henhold til den eksisterede EU-lovgivning.

Som led i tilpasningen af selskabsstrukturen ønsker Koncernen at foretage en opdeling af de nuværende aktiviteter under H5, således at de britiske aktiviteter fortsættes under et britisk selskab, mens aktiviteterne uden for Storbritannien fortsættes under et hovedkontor med hjemsted i D Land. Denne opdeling påtænkes gennemført ved følgende to trin:

  1. Trin 1: De britiske aktiviteter under H5 overføres til det nystiftede engelske selskab: H9.
  2. Trin 2: H5 med den resterende europæiske virksomhed fusioneres ved en grænseoverskridende fusion med det nystiftede D Landske selskab H7 som det fortsættende selskab.

Den påtænkte restrukturering medfører følgende væsentlige forretningsmæssige fordele for Koncernen:

  1. Strukturel vished: Fusionsprocessen sikrer, at H5 vil blive opløst automatisk uden likvidation på ikrafttrædelsesdatoen; og
  2. Bekræftelse på eksigibilitet: visse oversøiske jurisdiktioner kan være mere villige til at anerkende og gennemføre en fusion efter princippet om universalsuccession i modsætning til andre former for selskabsmæssig omstrukturering.

Den påtænkte transaktion

Det er som ovenfor nævnt ønsket, at virksomhederne under H5 skal opdeles, således at den britiske virksomhed overføres til H9, og at den resterende europæiske virksomhed – herunder H8 - skal fusioneres med det i D Land hjemmehørende H7. H5 vil herefter ophøre med at eksistere uden at træde i likvidation.

Dette betyder konkret, at den eksisterende danske filial dermed overgår fra at være en filial af et engelsk selskab til at være en filial af et D Landsk selskab med uændret aktivitet i Danmark. Det er forventningen, at fusionen selskabsretligt kan gennemføres, således at den nye filial kan videreføre det eksisterende CVR-nr. og momsnummer i Danmark. Dette afventer dog bekræftelse fra Erhvervsstyrelsen. Såfremt det ikke er muligt at videreføre det eksisterende CVR-nr. og momsnummer, vil den nye filial få nyt CVR-nr. og momsnummer i Danmark. Alle aktiviteter i den gamle danske filial af H5 vil blive overført til den nye danske filial af H7.

Overførslen af H5’s virksomhed ved fusionen sker mod vederlæggelse til H4 i nyudstedte aktier til H7 (såkaldte ”Consideration Shares”). H5 vil efter fusionen automatisk ophøre med at eksistere uden at træde i likvidation. Vederlæggelsen vil udelukkende ske i aktier (”Consideration Shares”), og der vil ikke i forbindelse med fusionen blive udbetalt en kontant udligningssum.

Fusionen er underlagt EU’s fusionsdirektiv som indarbejdet i lovgivningen i D Land og Storbritannien. Fusionen gennemføres således som en skattefri grænseoverskridende fusion med universal succession efter relevante regulatoriske, selskabsmæssige og skattemæssige regler i både D Land og Storbritannien, herunder vil fusionen være underlagt den D Landske notars granskning og godkendelse i henhold til D Landsk lovgivning.

Transaktionen påtænkes gennemført den 1. måned x 2018.

H7 vil således den 1. måned x 2018 succedere i H5’s aktiviteter og forpligtelser og vil fortsætte hele den virksomhed, som H5 foretog inden fusionen, efter overførslen af den britiske forretning, herunder:

  1. Alle europæiske filialer (undtagen D Land-filialen), og
  2. H5’s D Land filial gennem H7’s D Land hovedkvarter

H7 vil herunder opfylde H5’s skatteforpligtelser og andre juridiske forpligtelser efter fusionens gennemførelse.

H7 har endvidere ingen aktuelle intentioner om at likvidere virksomheden, at ophøre med at handle eller overføre aktiviteterne igen efter 1. måned x 2018.

H7’s noterede aktionærers beslutning (generalforsamlingsbeslutningen ) vil blive offentliggjort i D Lands officielle tidsskrift den 1. måned x 2018. (selv om dette er en x-dag).

1. måned x 2018 er derfor datoen, hvor fusionen vil blive gennemført ud fra et selskabsretligt perspektiv.

Efter fusionen kan koncernstrukturen illustreres som følger:

 

Transaktioner forud for fusionen

Som nævnt, overføres de britiske aktiviteter under H5 til det nystiftede selskab H9 forud for den påtænkte fusion.

Overførslen sker som en skattefri tilførsel af aktiver mod vederlæggelse i aktier efter de engelske Part VII-regler om overførsel af aktivitet (Part VII of the UK Financial Services Markets Act 2000). Som betaling for overførslen udsteder H9 aktier til H5.

Umiddelbart efter aktieemissionen udlodder H5 aktierne i H9 til dets holdingselskab H4.

Efterfølgende transaktioner

Efter fusionen vil H4 være aktionær i H7. Det er Koncernens ønske, at strukturen skal være så enkel som mulig, herunder at H6 skal være ejer af hele kapitalen i H7.

For at opnå den ønskede ejerskabsstruktur gennemføres følgende trin umiddelbart efter fusionen:

  1. Trin 1: H4 udlodder alle aktierne i H7 (modtaget som vederlag i fusionen) til sit C Landske moderselskab H3.
  2. Trin 2: H3 tilfører alle de modtagne aktier i H7 til det D Landske datterselskab H6 i bytte for aktierne udstedt af H6.

Ovenstående trin gennemføres som skattefrie transaktioner i de respektive lande og selskaber.

Efter gennemførelsen af ovenstående trin vil H6 eje hele kapitalen i H7.

Koncernstrukturen efter alle de påtænkte transaktioner

Efter ovennævnte transaktioner vil koncernstrukturen være som følger:

 

Yderligere information

Regnskabsprincipper

H5 aflægger p.t. regnskab efter de internationale regnskabsstandarder - International Financial Reporting Standards (“IFRS”). Det foreslås, at H7 skal benytte de D Landske regnskabsregler. (…)

Selskabsselvangivelsen for H5 Danmark udarbejdes p.t. på baggrund af IFRS-regnskaber. Med omlægningen fra IFRS til D Landske regnskabsregler på H7-enhedsniveau vil den danske filial være på linje med hovedkontorets regnskabsmetode i henhold til afgørelsen i SKM2012.444.SR beskrevet nedenfor.

Koncern-tjenesteydelser

H5 yder tjenesterydelser til andre selskaber i Koncernen via specifikke aftaler. Ved udgangen af finansåret 2016 afgav H5 ca. a procent af en specifik kapital og b procent af anden kapital via tjenesteydelserne.

I de senere år har Koncernen iværksat et globalt program for optimering af ydelserne, hvorved størstedelen af ikke-US selskaber indgår i en c procentsaftale med H1’s selskaber (”optimeringsprogrammet”). H1’s optimeringsprogram er en pulje af koncernselskaber. H4 har imidlertid endnu ikke fuldført optimeringsprogrammet.

Efter omstruktureringen foreslås det, at H7 vil blive en del af ordningen med optimeringsprogrammet med følgende:

En helheds d procentsaftale for året 2019 med optimeringsprogrammet som modpart

En helheds helårs aftale for tegnings året 2019 med optimeringsprogrammet som modpart.

H1 forventer, at H7 umiddelbart efter fusionen vil afgive e procent af sine brutto kapitaler via tjenesteydelserne, og dette vil stige efterfølgende.

Denne øgede tjenesteydelse indledes primært for at modvirke de negative kapitalpåvirkninger udløst af mistede fordele som følge af at splitte H5 i to selskaber, H9 og H7.

Prisfastsættelsen af ydelserne vil følge OECD-retningslinjerne og forventes at være på armslængdevilkår.

Allokering af investeringsafkast til filialer

Fordeling af indkomst til hver af H7’s filialer vil fortsat ske efter den metode, som H5 har anvendt, hvilket er i overensstemmelse med Afsnit IV i OECD’s rapport om fordeling af indkomst til faste driftssteder.

H5’s allokering af investeringsafkast (“NII”) er konsistent med den autoriserede OECD-tilgang (”AOA”). Hver filial repræsenterer skattemæssigt et fast driftssted (”PE”). Grundlaget i AOA er, at indtægten i et fast driftssted opgøres på samme måde som armslængde indtægten for en separat juridisk enhed, som udførte de samme funktioner på de samme eller lignende vilkår som det faste driftssted.

(…)

H7 vil anvende samme metode til allokering af investeringer, som p.t. benyttes af H5. Det bemærkes dog, at:

(…)

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Lovgrundlag

Det fremgår af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, at såfremt et i udlandet hjemmehørende selskab ophører ved fusion med et i udlandet hjemmehørende selskab, så har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1. Det forudsætter dog, at såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF og ikke ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Herudover finder reglerne i fusionsskatteloven kun anvendelse på det indskydende selskabs aktiver og passiver, der som følge af fusionen bliver tilknyttet det modtagende selskabs faste driftssted i Danmark.

Behandling efter reglerne i fusionsskatteloven af en fusion mellem udenlandske selskaber kræver ud over forudsætningerne i fusionsskatteloven § 15, stk. 3, at forudsætningerne i fusionsskattelovens kapitel 1 tillige er opfyldt:

Efter fusionsskattelovens § 1, stk. 3, foreligger en fusion, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.

Efter fusionsskattelovens § 2, stk. 1, er det en betingelse for beskatning efter fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Efter fusionsskattelovens § 5, stk. 1, skal datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab i skattemæssig henseende anses for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Det følger af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, at reglerne i fusionsskattelovens § 8, stk. 1-4, alene finder anvendelse på de aktiver og passiver, der ved fusionen bliver knyttet til det modtagende selskabs udenlandske faste driftssted eller faste ejendom her i landet.

Praksis

SKAT anfører i juridisk vejledning, afsnit C.D.5.2.1, at fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Endvidere at det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab opløses uden likvidation. Det er således et ubetinget krav for at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab.

SKAT anfører i juridisk vejledning, afsnit C.D.5.2.3.1, om fusionsvederlaget, at det er en betingelse for beskatning efter reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Endvidere anføres det, at kravet om vederlæggelse med aktier er opfyldt, blot mindst én af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab vederlægges med mindst én aktie i det modtagende selskab.

Det er endvidere en antagelse i administrativ praksis, at en skattefri fusion efter reglen i aktieavancebeskatningslovens § 36 ikke må medføre en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne. Ombytningsforholdet skal derfor fastsættes ud fra de fusionerede selskabers handelsværdier på tidspunktet for den skattemæssige fusionsdato.

Ifølge skattepraksis, herunder afgørelserne i SKM2011.43.SR, SKM2010.412.SR og flere, bør det være tilladt at afvige fra kravet om, at ombytningsforholdet fastsættes på baggrund af handelsværdien, hvor denne afvigelse ikke tager højde for utilsigtede skattefordele.

SKAT anfører i juridisk vejledning, afsnit C.D.5.2.4.1, om fusionsdatoen, at fusioneres et selskab ind i et eksisterende modtagende selskab, skal fusionsdatoen være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs årsregnskab. Det anføres endvidere, at der gælder undtagelser, når der i forbindelse med fusionen sker indtræden eller ophør af sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31, stk. 5.

SKAT anfører i juridisk vejledning, afsnit C.D.5.2.4.1, at bestemmelsen i fusionsskattelovens § 8, stk. 1, har til formål at sikre, at det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs skattemæssige stilling vedrørende de aktiver og passiver, som det modtagende selskab overtager fra det indskydende selskab. Successionen indebærer, at det indskydende selskab ikke realisationsbeskattes af kapitalgevinster og genvundne afskrivninger, idet det modtagende selskab indtræder i det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkter og anskaffelsessummer. Når det modtagende selskab senere afstår de overtagne aktiver og passiver, beskattes det modtagende selskab i relation til fortjeneste og tab, som om de var anskaffet af det modtagende selskab på det tidspunkt og til de beløb, hvortil de oprindeligt blev anskaffet af det indskydende selskab.

I afgørelse SKM2012.444.SR blev det bekræftet, at et fast driftssted for en fransk virksomhed skulle benytte de franske regnskabsprincipper for regnskabet som basis for udarbejdelsen af den danske skattepligtige indkomst. Den danske filial vil derfor overgå til D-landske regler for at fortsætte med at være i overensstemmelse med hovedkontorets regnskabsmetode.

Begrundelse

Vi skal i det følgende redegøre for, at de deltagende selskaber er omfattet af begrebet selskab i en (EØS) medlemsstat, samt at en række objektive betingelser for at kunne fusionere skattefrit efter vores opfattelse er opfyldt, hvorfor fusionen kan gennemføres skattefrit i Danmark, således at aktiviteterne i den danske filial ikke anses for at være afstået.

Selskaberne er omfattet af reglerne i Danmark

Det indskydende selskab, H5, er et britisk aktieselskab (limited liability company), der er stiftet i henhold til lovgivningen i England og Wales samt reguleret af lovgivningen samme sted. H5's regnskabsår løber fra 1. måned x til 30. måned y.

Det modtagende selskab, H7, er et D Landsk aktieselskab (société anonyme), der er stiftet i henhold til lovgivningen i D Land, og er reguleret af lovgivningen samme sted. H7’s første regnskabsår startede på datoen for selskabets stiftelse, 17. måned z 2017, og vil slutte den 30. måned y 2018. H7’s efterfølgende regnskabsår vil løbe fra 1. måned x til 30. måned y.

Det følger af bilagslisten til direktiv 90/434/EØF (2011/96/EU), hvilke selskaber der er omfattet af artikel 3 og derfor kan anses for at være et selskab i en medlemsstat.

Det fremgår af bilagslistens nr. (i), at de selskaber, der er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i henhold til D Landsk ret, er selskaber, der benævnes "société anonyme". Det fremgår desuden af bilagslistens nr. (l), at de selskaber, der er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i henhold til engelsk ret, er selskaber registreret i henhold til Storbritanniens lovgivning.

Fusionen gennemføres selskabsretligt og skatteretligt som en skattefri fusion med succession i henhold til lovgivningen i både D Land og England.

Fusionen gennemføres således med to selskaber, der begge er omfattet af definitionen "selskab i en medlemsstat" i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, jf. bilagslisten til direktivet.

Det er yderligere en betingelse for at kunne fusionere skattefrit, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og passiver som helhed til et andet selskab, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 3.

Fusionen vil blive gennemført i henhold til direktiv 2005/56/EF om grænseoverskridende fusioner, hvilket er implementeret i D Landsk ret i artikel 170ter (1) af den D Landske indkomstskattelov og implementeret i engelsk ret i forordning 2007 (SI 2007/2974).

Fusionen vil blive gennemført som en "fusion ved absorption" i henhold til engelsk lovgivning. H5 bliver i henhold til disse regler opløst uden likvidation som følge af fusionen, og H7 bliver ejer af alle H5's aktiver og passiver.

Det indskydende selskab H5 vil dermed blive opløst uden likvidation, og transaktionen er derfor også efter danske regler at betragte som en fusion.

Vederlæggelse

Det er desuden en betingelse for at kunne fusionere skattefrit, at aktionærerne i det indskydende selskab modtager vederlag i form af aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1.

Som tidligere nævnt vil aktionæren (H4) i det indskydende selskab, H5, udelukkende modtage vederlag i form af nyudstedte aktier i det modtagende selskab, H7. Vederlæggelsen vil som nævnt ikke indeholde en kontant udligningssum.

Det følger herudover af fusionsskattelovens § 5, stk. 1, og af praksis, at værdien af de tildelte aktier skal svare til handelsværdien af de fusionerede aktiver og passiver på tidspunktet for den skattemæssige fusionsdato.

På fusionstidspunktet vil størrelsen af kapitalen i det modtagende selskab H7 være relativt lille og størrelsen af kapitalen i det indskydende selskab H5 vil være adskillige gange højere. Dette betyder at aktier udstedt i H7 vil svare til stort set til hele aktiekapitalen. I dette tilfælde vil forskellen i ombytningsforholdet mellem at benytte enten bogført værdi eller handelsværdi være minimal.

Endvidere er både H5 og H7 100 % ejede datterselskaber af to holdingselskaber som begge er 100 procent ejede datterselskaber af H3. Aktiebeholdningen i både H5 og H7 er skattefrie aktiebeholdninger i datterselskaber underlagt aktieavancebeskatningsloven. I denne situation kan utilsigtede skattefordele ikke opnås ved at afvige fra et ombytningsforhold baseret på handelsværdien, og kravet med hensyn til vederlaget anses derfor for at være opfyldt.

Alle aktiver og passiver i filialen

Det følger af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, at reglerne i fusionsskattelovens § 8, stk. 1-4, alene finder anvendelse på de aktiver og passiver, der ved fusionen bliver knyttet til det modtagende selskabs udenlandske faste driftssted eller faste ejendom her i landet.

Ved den planlagte fusion overføres samtlige aktiver og passiver i den danske filial af det engelske selskab H1 til den danske filial af det D Landske selskab H7. De nuværende aktiviteter i filialen vil således forblive under dansk beskatning med den eneste ændring, at det bliver som en filial af det D Landske selskab H7. Dette medfører, at de til H7 overførte aktiver og passiver fortsat må anses for at udgøre et skattepligtigt fast driftssted i Danmark.

Efterfølgende transaktioner

Efter fusionens gennemførelse vil der som anført ovenfor ske en overførsel af vederlæggelsen fra H4 til H6, således at hele ejerskabet til H7 samles i det D Landske holdingselskab.

I henhold til fusionsskatteloven er der i forbindelse med en skattefri fusion ikke krav om, at kapitalejerne i det indskydende selskab skal beholde vederlæggelsen i form af aktier i det modtagende selskab. Den efterfølgende transaktion bør derfor ikke skulle tillægges betydning ved vurderingen af, om fusionen kan gennemføres skattefrit efter fusionsskatteloven.

Det bemærkes i øvrigt, at der er tale om en koncernintern overdragelse, som udelukkende har til formål at sikre en enkel og transparent koncernstruktur.

Anden information

H7 vil konvertere fra IFRS til D Landske regnskabsprincipper (“ændring af regnskabsprincipper”) for at overholde de lovmæssige krav i D Land. Selv om konverteringen er et resultat af, at hovedkontoret flyttes fra Storbritannien til D Land, så anses ændringen af regnskabsprincipper for en efterfølgende handling, som skal vurderes uafhængigt af fusionen, og som derfor ikke burde påvirke den skattemæssige behandling af fusionen. Det bemærkes endvidere, at i henhold til afgørelsen i SKM2012.444.SR skal en dansk filial beregne den danske skattepligtige indkomst på grundlag af et regnskab udarbejdet efter de regnskabsprincipper, som det udenlandske hovedkontor benytter.

H7 forventer at deltage i H1’s globale ydelsesprogram, hvilket vil øge niveauet. Som med ændring af regnskabsprincipper anses en ændring i ydelsessprogrammet for en efterfølgende begivenhed, som skal vurderes uafhængigt af fusionen, og som derfor ikke burde påvirke den skattemæssige behandling af fusionen.

Til brug for denne anmodning om bindende svar, kan det lægges til grund, at der ikke sker ændringer i transfer pricing politikkerne i direkte forbindelse med fusionen. Dette inkluderer, at fordelingen af indkomst til hver H7-filial fortsætter efter den metode, som anvendes af H5, hvilket er i overensstemmelse med Part IV af OECD’s rapport om fordeling af fortjeneste til faste driftssteder. Effekten af allokering af investeringsafkast som beskrevet ovenfor i afsnittet Allokering af investeringsafkast til filialer anses for efterfølgende begivenheder, som skal vurderes uafhængigt af fusionen, og som derfor ikke burde påvirke den skattemæssige behandling af fusionen.

Det er på baggrund af ovenstående vores vurdering, at SKAT kan besvare spørgsmål 1 med et "ja". 

Ad spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ifølge fusionsskattelovens § 5 anses datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab i skattemæssig henseende for fusionsdatoen. Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, som i dette tilfælde er den 1. måned x.

I fusionsskattelovens § 5, stk. 3, er det dog fastsat, at såfremt indkomsten i et selskab, der deltager i fusionen, skal opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, så skal tidspunktet for ophør eller etablering af koncernforbindelse anvendes som fusionsdato uanset § 5, stk. 1 og 2.

Praksis

SKAT anfører i juridisk vejledning, afsnit C.D.5.2.4.1, om fusionsdatoen, at fusioneres et selskab ind i et eksisterende modtagende selskab, skal fusionsdatoen være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs årsregnskab. Det anføres endvidere, at der gælder undtagelser, når der i forbindelse med fusionen sker indtræden eller ophør af sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31, stk. 5.

Det fremgår endvidere, at der ikke er særlige regler om fusionsdato for et udenlandsk selskabs faste driftssted i Danmark. Dette medfører imidlertid ikke, at fusionsdatoen kan fastsættes frit. Fusionsdatoen kan for det første være påvirket af, om der sker ind- eller udtræden af sambeskatning, således at det faste driftssted skal foretage en delårsopgørelse efter selskabsskattelovens § 31, stk. 5, henholdsvis fastsætte en særlig fusionsdato efter fusionsskattelovens § 5, stk. 3. Selskabsretligt er der heller ikke regler om fusion eller stiftelse med tilbagevirkende kraft for et fast driftssted i Danmark. I henhold til selskabslovens § 349, stk. 2, kan et fast driftssted/filial i Danmark imidlertid ikke påbegynde sin virksomhed, før registrering eller anmeldelse er sket.

Endvidere gælder det selskabsretligt for fusioner, der involverer fortsættende udenlandske selskaber, at det er selskabslovgivningen for det fortsættende udenlandske selskab, der afgør, hvornår fusionens retsvirkninger indtræder.

Det følger endvidere af 3. selskabsdirektiv, artikel 19, stk. 1, at retsvirkningerne af en fusion skal indtræde samtidig i samtlige de selskaber, der deltager i transaktionen. Fusionsdatoen for det faste driftssted i Danmark skal naturligvis fastsættes under hensyntagen til foranstående.

Det faste driftssteds registreringsdato var da også netop det centrale punkt i SKM2011.839.SR, hvor SKAT kom frem til, at en fusion ikke kunne tillægges skattemæssig effekt, førend filialen var registreret, og derfor kunne fusionen ikke ske med tilbagevirkende kraft.

I SKM2017.683.ØLR var ikrafttrædelsesdatoen det afgørende, og retten bekræftede, at i en koncernintern omstrukturering er der ikke tale om at indtræde i eller udtræde af en sambeskatning, og hovedreglen i fusionsskattelovens § 5 finder derfor anvendelse.

Begrundelse

Den påtænkte fusion udgør som tidligere nævnt en vandret fusion mellem søsterselskaberne, H5 og H7. Selskaberne er 100 procent indirekte ejede datterselskaber af H3 og dermed koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31C.

Da der ikke ophører eller bliver etableret en koncernforbindelse ved fusionen, skal fusionsdatoen derfor fastsættes i overensstemmelse med hovedreglen i § 5, stk. 1. Den skattemæssige og regnskabsmæssige fusionsdato vil derfor være den 1. måned x 2018, således at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for H7's regnskabsår.

Fusionsdatoen for såvel det indskydende som det modtagende selskab vil derfor være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, hvorved betingelsen i fusionsskattelovens § 5, stk. 1, opfyldes.

Det kan i øvrigt lægges til grund, at der foretages behørig registrering af filialen i henhold til selskabslovgivningen.

Det er på baggrund af ovenstående vores vurdering, at SKAT kan besvare spørgsmål 2 med et ”ja”.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne grænseoverskridende fusion mellem H5 og H7 kan gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med den virkning, at der ikke udløses dansk beskatning, idet samtlige af filialens aktiver og passiver forbliver i Danmark.

Begrundelse

Ved fusion mellem udenlandske selskaber, har selskaberne adgang til beskatnng efter reglerne i fusionsskatteloven, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 1. Efter fusionsskatteloven § 15, stk. 3, er der adgang til skattefri fusion efter fusionsskattelovens kapitel 1, når to selskaber omfattet af begrebet ”selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF” (fusionsskattedirektivet) fusionerer. Det er et krav, at selskaberne ikke anses for transparente enheder.

Selskab i en medlemsstat

Ved udtrykket ”selskab i en medlemsstat” forstås i fusionsskattedirektivet ethvert selskab, der antager en af de former, der er anført i bilag I, del A, jf. fusionsskattedirektivet artikel 3, a).

Spørger har oplyst, at det indskydende selskab er et britisk ”limited liability company”, der er stiftet i henhold til lovgivningen i England og Wales og reguleret af lovgivningen samme sted.

Det fremgår af bilag 1, del A, ab) til fusionsskattedirektivet (2009/133/EF – tidligere 90/434/EØF), at selskaber, der er registreret i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning er omfattet af begrebet.

Spørger har desuden oplyst, at det modtagende selskab er et D Landsk ”sociéte anonyme”, der er stiftet i henhold til lovgivningen i D Land, og er reguleret af lovgivningen samme sted.

Det fremgår af bilag 1, del A, p), at selskaber, der i D Landsk ret benævnes ”société anonyme” er omfattet af begrebet.

Herudover er det et krav, at det pågældende selskab ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat i skatteretlig forstand, og at det i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet og at det uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af skatterne på listen i bilag I, del B, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af de pågældende skatter.

Det lægges til grund, at disse betingelser ligeledes er opfyldt, således at de to fusionerende selskaber er omfattet af begrebet ”selskab i en medlemsstat i art. 3 direktiv 90/434/EØF (09/133/EF). Det lægges desuden til grund, at selskaberne ikke er transparente.

Betingelsen ”selskab i en medlemsstat” anses derfor for opfyldt.

Vederlæggelse og ombytningsforhold

Det er en betingelse for beskatning efter fusionsskattelovens regler, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Der gælder ingen grænser for størrelsen af en eventuel kontant udligningssum, men det er en ufravigelig betingelse, at der rent faktisk ydes vederlag til selskabsdeltagerne i form af mindst én aktie eller anpart i det modtagende selskab. Dette fremgår også af Den juridiske vejledning C.D.5.2.3.1.

Det er oplyst, at aktionæren (H4) i det indskydende selskab, H5, modtager vederlag i form af nyudstedte aktier i det modtagende selskab, og at vederlæggelsen ikke indeholder en kontant udligningssum.

Det er på den baggrund SKATs opfattelse, at betingelsen om vederlæggelse kan anses for opfyldt, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1.

Det fremgår endvidere af en kommentar fra Skatteministeriet til et spørgsmål fra FSR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi, for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven, jf. bilag 23 til lov nr. 343 af 18. april 2007.

Det antages også i praksis, at en skattefri fusion ikke må medføre en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, jf. bla. SKM2003.574.LSR, SKM2008.609.SR og SKM2009.58.SR.

Ombytningsforholdet skal derfor fastsættes ud fra de fusionerede selskabers handelsværdier på tidspunktet for den skattemæssige fusionsdato. Kravet om, at ombytningsforholdet skal svare til handelsværdien, fraviges dog, hvis fravigelsen ikke medfører, at der opnås utilsigtede skattemæssige fordele, jf. Den juridiske vejledning C.D.5.2.31.

Repræsentanten har oplyst, at størrelsen af kapitalen i det modtagende selskab H7 på fusionstidspunktet vil være relativt lille og størrelsen af kapitalen i det indskydende selskab H5 vil være adskillige gange højere. Dette betyder, at aktier udstedt i H7 vil svare til stort set hele aktiekapitalen. Repræsentanten oplyser videre, at forskellen i ombytningsforholdet mellem bogført værdi og handelsværdi vil være minimal.

I SKM2003.574.LSR fandt Landsskatteretten, at en fusion kunne godkendes som skattefri, selvom værdien af aktierne, som selskabsdeltagerne i det indskydende selskab blev vederlagt med, var lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab. Afgørelsen blev begrundet med, at forholdet ikke medførte nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og de skattemæssige konsekvenser af de forkerte successionsgrundlag var i det konkrete tilfælde af mindre betydning.

Repræsentanten henviser til SKM2011.43.SR og SKM2010.412.SR.

SKM2011.43.SR handlede om en fusion af to selskaber ejet af den samme person. Der lagdes vægt på, at der ikke kunne opnås utilsigtede skattemæssige fordele ved fastsættelse af ombytningsforholdet på andet grundlag end handelsværdier og at aktionæren var hjemmehørende i udlandet. Ombytningsforholdet kunne derfor i den konkrete situation fravige handelsværdien.

I SKM2010.412.SR ønskedes der gennemført en skattefri fusion af 3 danske datterselskaber. Alle selskaber var ejet af samme udenlandske moderselskab. Det ønskedes oplyst, om ombytningsforholdet ved fusionen kunne fastsættes ud fra de nominelle aktiekapitaler, henholdsvis de regnskabsmæssige indre værdier. Henset til at et salg af aktierne ikke ville udløse beskatning i Danmark, svarede Skatterådet bekræftende på begge spørgsmål.

I den foreliggende situation er der tale om en fusion af to selskaber, der begge er datter-datterselskaber af det samme C Landske selskab. Som i SKM2010.412.SR vil et salg af aktierne i de fusionerende selskaber desuden ikke udløse beskatning i Danmark, så længe aktionærerne er hjemmehørende i udlandet.

Henset til praksis om fravigelse af handelsværdien, når ombytningsforholdet fastsættes, og idet der lægges vægt på det oplyste om, at der ikke opnås utilsigtede skattefordele ved at afvige fra et ombytningsforhold baseret på handelsværdien, kan ombytningsforholdet i den konkrete situation fravige handelsværdien. Der er ved besvarelsen alene taget stilling til betydningen af værdiansættelsen i ombytningsforholdet.

Det er endvidere en betingelse for skattefri fusion, at fusionsskattelovens § 5 om fusionsdato iagttages. Se nærmere herom under indstillingen til spørgsmål 2.

SKAT finder således, at fusionen kan gennemføres efter fusionsskattelovens § 15, stk. 3.

Adgangen til skattefri fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 3, medfører, at det modtagende selskab succederer i anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og hensigt for de aktiver og passiver, der både før og efter fusionen er omfattet af dansk beskatningsret, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 3, 2. pkt.

Det er oplyst, at samtlige aktiver og passiver i den danske filial af det engelske selskab H1 overføres til den danske filial af det D Landske selskab H7. SKAT lægger således til grund, at disse aktiver og passiver efter fusionen uændret vil være under dansk beskatningsret, hvorfor H7 vil succedere i anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og hensigt for de overførte aktiver og passiver i henhold til fusionsskattelovens § 15, stk. 3, 2. pkt.

Hvis der imidlertid er aktiver, herunder goodwill m.v., der udgår af dansk beskatningsret i forbindelse med fusionen, skal avance/tab på disse aktiver medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for det indskydende selskabs sidste indkomst, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 3, sidste pkt. og selskabsskattelovens § 7.

Omlægning af regnskabsprincipper

Det er oplyst, at H5 aflægger regnskab efter de internationale regnskabsstandarder (IFRS). Det foreslås, at H7 skal benytte de D Landske regnskabsregler, da dette er pålagt af myndighederne i D Land. Med denne omlægning vil den danske filial overgå til de D Landske regnskabsregler for at være på linje med hovedkontorets regnskabsmetode.

Det er SKATs opfattelse, at ændringen af regnskabsprincipper i den foreliggende situation er en efterfølgende handling, der skal vurderes uafhængigt af fusionen, og som derfor ikke påvirker den skattemæssige behandling af fusionen.

Dette understøttes af SKM2012.444.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en dansk filial af et fransk selskab skulle opgøre den danske skattepligtige indkomst på grundlag af regnskaber udarbejdet efter fransk lovgivning.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne grænseoverskridende fusion kan gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med fusionsdato 1. måned x 2018.

Begrundelse

Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelse som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3.

Der findes ingen særlige regler om fusionsdato for et udenlandsk selskabs faste driftssted i Danmark. Dette medfører imidlertid ikke, at fusionsdatoen kan fastsættes frit. Selskabsretligt gælder det for fusioner, der involverer fortsættende udenlandske selskaber, at det er selskabslovgivningen for det fortsættende udenlandske selskab, der afgør, hvornår fusionens retsvirkninger indtræder. Se nærmere herom i Den juridiske vejledning C.D.5.2.4.1.

Det er oplyst, at den påtænkte fusion udgør en vandret fusion mellem selskaber, der er 100 procent indirekte ejede datterselskaber af H3 og dermed koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C. Det er desuden oplyst, at H5’s regnskabsår løber fra 1. måned x – 30. måned y, og at H7’s første regnskabsår begyndte 17. måned z 2017 og slutter 30. måned y 2018. Den regnskabsmæssige fusionsdato vil være 1. måned x 2018. Den selskabsretlige fusionsdato er efter det oplyste 1. måned x 2018.

Selskabsretligt gælder det for fusioner, der involverer fortsættende udenlandske selskaber, at det er selskabslovgivningen for det fortsættende udenlandske selskab, der afgør, hvornår fusionens retsvirkninger indtræder. Retsvirkningerne af en fusion skal indtræde samtidig i samtlige de selskaber, der deltager i transaktionen. Fusionsdatoen for det faste driftssted i Danmark skal naturligvis fastsættes under hensyntagen til dette, jf. Den juridiske vejledning C.D.5.2.4.1.

Betingelsen om, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, gælder i øvrigt alene danske selskaber, jf. Den juridiske vejledning C.D.5.2.4.1. Betingelsen gælder ikke for udenlandske selskaber, der ikke er skattepligtige til Danmark, jf. SKM2005.459.SKAT.

Ved en grænseoverskridende fusion mellem selskaber i udlandet, hvor det indskydende selskab har en dansk filial, vil fusionsdatoen fastslå fra hvilket tidspunkt, det udenlandske indskydende selskabs danske filial i skattemæssig forstand, overgår fra det udenlandske indskydende selskab til det udenlandske modtagende selskab. Det vil her sige, fra hvornår H5’s danske filial i skattemæssig forstand overgår til H7. Dette fremgår også af SKM2017.601.SR.

I SKM2011.839.SR kunne en grænseoverskridende fusion mellem et svensk selskab med en danske filial og et belgisk selskab ikke gennemføres med skattemæssig fusionsdato 1. januar 2011. Fusionen gennemførtes i udlandet både civilretligt, regnskabsmæssigt og skattemæssigt først den 31. december 2011. Der kunne ikke ses bort fra, at transaktionen hverken selskabsretligt eller regnskabsmæssigt kunne have tilbagevirkende kraft.

Det er SKATs opfattelse, at SKM2011.839.SR og SM2015.544.SR er udtryk for, at overførslen af en filial fra et udenlandsk indskydende selskab til et andet udenlandsk modtagende selskab ikke kun styres af skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, men også påvirkes af, hvornår fusionen i udlandet bliver gennemført både selskabsretligt, regnskabsmæssigt og skattemæssigt.

Der hverken ophører eller etableres en koncernforbindelse med den påtænkte fusion. Der skal derfor ikke fastsættes en fusionsdato efter fusionsskattelovens § 5, stk. 3.

Det lægges ved SKATs vurdering til grund, at aktiverne og passiverne overføres til det modtagende selskab pr. 1. måned x 2018. Den skattemæssige fusionsdato kan derfor gennemføres med fusionsdato 1. måned x 2018, hvorved fusionsdatoen i begge de deltagende selskaber vil være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Ja”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 1, stk. 3

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.

Fusionsskattelovens § 2

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på den del af aktierne eller anparterne i det indskydende selskab, der besiddes af det modtagende selskab.

Fusionsskattelovens § 5, stk. 1

Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Fusionsskattelovens § 8, stk. 1-4

Aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusionen, behandles ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab, jf. dog § 10, stk. 2. Eventuelle skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, som det indskydende selskab har foretaget, anses for foretaget af det modtagende selskab. Aktiver, som skal afskrives forholdsmæssigt i det indskydende selskab, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 5, kan også kun afskrives forholdsmæssigt i det modtagende selskab. Ubenyttede investeringsfondshenlæggelser i det indskydende selskab og de dertil knyttede indskud i pengeinstitutter betragtes, som om de var foretaget af det modtagende selskab i henlæggelsesårene. Dette gælder også, selv om efterbeskatning efter investeringsfondsloven sker for indkomstår, der ligger forud for stiftelsen af det modtagne selskab.

Stk. 2. Aktiver og passiver, der er erhvervet af det indskydende selskab i spekulationshensigt eller som led i næring, behandles ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var erhvervet af dette selskab i spekulationshensigt henholdsvis som led i næring. Det forhold, at et aktiv eller et passiv ved fusionen er overgået fra det indskydende selskab til det modtagende selskab, er ikke til hinder for, at aktivet eller passivet ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst anses for erhvervet i spekulationshensigt eller som led i næring.

Stk. 3. Har det indskydende selskab ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnet urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer, behandles værdipapirerne ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om fortjeneste og tab var medregnet ved indkomstopgørelsen hos det modtagende selskab.

Stk. 4. Ved opgørelsen af et tab som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 5 A skal udbytte, der er modtaget af det indskydende selskab, anses for modtaget af det modtagende selskab.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 3

Ophører et i udlandet hjemmehørende selskab ved fusion med et i udlandet hjemmehørende selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det udenlandske modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 7.

Direktiv 09/133/EF (tidligere /90/434/EØF)

Artikel 3

Ved udtrykket »selskab i en medlemsstat« forstås i dette direktiv ethvert selskab:

a)

der antager en af de former, der er anført i bilag I, del A

b)

som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat i skatteretlig forstand, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet og

c)

som uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af skatterne på listen i bilag I, del B, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af de pågældende skatter.

(…)

Bilag 1, DEL A

(…)

selskaber, der i D Landsk ret benævnes (…)

(…)

ab)

selskaber, der er registreret i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning.

Forarbejder

Bilag 23 til lov nr. 343 af 18. april 2007 (L110 2006-07)

Skatteministeriets kommentar:

Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet – heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold.

Ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra værdierne pr. den i fusionsskattelovens § 5 omtalte fusionsdato, spaltningsdato m.v.

Praksis

Den juridiske vejledning C.D.5.2.1

(…)

Definition: Skattefri fusion

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Se FUL § 1, stk. 3. Fusioner kan gennemføres som både vandrette og lodrette fusioner, herunder også omvendt lodrette fusioner.

(…)

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab opløses uden likvidation. Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab.

(…)

Den juridiske vejledning C.D.5.2.3.1

(…)

Hvordan erlægges fusionsvederlaget

Det er en betingelse, at der ydes vederlag til selskabsdeltagerne i det indskydende selskab i form af aktier eller anparter i det modtagende selskab. Dette er nødvendigt af hensyn til den skattemæssige succession på deltagersiden. Se FUL § 11, stk. 1. og afsnit C.D.5.2.10. Det fremgår ligeledes udtrykkeligt af fusionsskattedirektivet.

Kravet om aktievederlag fremgår desuden forudsætningsvist af de selskabsretlige fusionsregler i selskabslovens § 250, stk. 1 og 3.

Der er imidlertid kun krav om, at mindst én af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab vederlægges med mindst én aktie i det modtagende selskab. Der er således ikke noget til hinder for, at eksempelvis visse aktionærer fuldt ud vederlægges kontant, andre med en kombination af kontanter og aktier og atter andre udelukkende med aktier.

(…)

Kontant udligningssum, der kan modtages som fusionsvederlag

Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Se FUL § 2, stk. 1. I det omfang der sker vederlæggelse med en kontant udligningssum, beskattes denne som udbytte.

(…)

Ombytningsforholdet

Det antages i administrativ praksis, at en skattefri fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning efter reglen i ABL § 36, ikke må medføre en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne. Ombytningsforholdet skal derfor fastsættes ud fra de fusionerede selskabers handelsværdier på tidspunktet for den skattemæssige fusionsdato. Se FUL § 5, stk. 1. Sker dette ikke, medfører administrativ praksis, at der udløses skattemæssige virkninger i form af beskatning af selskabsdeltagerne ud fra udlodnings- eller gavebetragtninger. Endvidere har det den meget væsentlige konsekvens, at fusionen ikke anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Kravet om, at ombytningsforholdet skal svare til handelsværdien, fraviges dog, hvis fravigelsen ikke medfører, at der opnås utilsigtede skattemæssige fordele. Se afgørelserne nedenfor i dette afsnit om ombytningsforholdet.

Ombytningsforholdet i skattefrie fusioner er ikke direkte reguleret i fusionsskatteloven, men er nævnt i forarbejderne til L 110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet udtaler følgende: "Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi, for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold".

(…)

Den juridiske vejledning C.D.5.2.4.1

(…)

Grænseoverskridende fusioner - forskellig skattemæssig fusionsdato

Se også om grænseoverskridende fusioner C.D.5.2.4.3.2.

Betingelsen, om at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, gælder alene danske selskaber.

Hvis et udenlandsk selskab deltager i en grænseoverskridende fusion med et modtagende dansk selskab, er det derfor alene et krav, at den skattemæssige fusionsdato for det danske selskab er sammenfaldende med skæringsdatoen for dette selskabs regnskabsår. Den skattemæssige fusionsdato for det udenlandske selskab er derimod uden betydning for, om fusionen kan gennemføres skattefrit efter FUL § 15, stk. 2. Såfremt det udenlandske selskab har et fast driftssted i Danmark, og der i relation til dette sker ophør- eller etablering af sambeskatning, skal der dog foretages en delårsopgørelse efter reglerne i SEL § 31, stk. 5. Der fastsættes herefter en fusionsdato for det faste driftssted i overensstemmelse med FUL § 5, stk. 3. Endvidere skal en fusionsdato for det danske selskab eller faste driftssted selvfølgelig fastsættes under hensyntagen til, hvad der selskabsretligt og regnskabsmæssigt er muligt i relation til det udenlandske selskab. Det bemærkes hertil, at 3. selskabsdirektiv om fusion af aktieselskaber, nærmere artikel 19, stk. 1 fastslår, at retsvirkningerne af en fusion skal indtræde samtidigt i samtlige de selskaber, der deltager i transaktionen. En grænseoverskridende fusion kan altså ikke have selskabsretlig retsvirkning tilbage i tid i Danmark, hvis den ikke har det i udlandet. 

Modsat de selskabsretlige regler kan der godt gennemføres en grænseoverskridende fusion med et udenlandsk selskab, selv om udenlandske skatteregler ikke giver mulighed for, at det udenlandske selskab i dets hjemland kan få en skattemæssig fusionsdato, der er i overensstemmelse med den, der kræves i relation til det danske selskab.

Praksis på området viser endvidere, at Skatterådet i de konkrete situationer accepterer mindre afvigelser i forhold til dansk fusionsprocedure, hvis et eller flere af de involverede selskaber er udenlandske. (SKATs understregning)

(…)

Fusion af udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark

Der findes ingen særlige regler om fusionsdato for et udenlandsk selskabs faste driftssted i Danmark. Dette medfører imidlertid ikke, at fusionsdatoen kan fastsættes frit. Fusionsdatoen kan for det første være påvirket af, om der sker ind- eller udtræden af sambeskatning, således at det faste driftssted skal foretage en delårsopgørelse efter SEL § 31, stk. 5, henholdsvis fastsættes en særlig fusionsdato efter FUL § 5, stk. 3. Selskabsretligt findes der ingen regler om fusion eller stiftelse med tilbagevirkende kraft for et fast driftssted i Danmark. I henhold til selskabslovens § 349, stk. 2 kan et fast driftssted/filial i Danmark imidlertid ikke påbegynde sin virksomhed, før registrering eller anmeldelse er sket. Endvidere gælder det selskabsretligt for fusioner der involverer fortsættende udenlandske selskaber, at det er selskabslovgivningen for det fortsættende udenlandske selskab der afgør, hvornår fusionens retsvirkninger indtræder. Se herom bl.a. selskabslovens § 289, stk. 4. Se også 3. selskabsdirektiv artikel 19, stk. 1 der fastslår, at retsvirkningerne af en fusion skal indtræde samtidig i samtlige de selskaber, der deltager i transaktionen. Fusionsdatoen for det faste driftssted i Danmark skal naturligvis fastsættes under hensyntagen til foranstående. (SKATs understregning).

(…)

SKM2003.574.LSR

En fusion mellem to søsterselskaber – et aktieselskab og et anpartsselskab, hvor aktieselskabet var det modtagende selskab, var ikke godkendt af skattemyndighederne som en skattefri fusion, idet værdien af aktierne, som selskabsdeltagerne i det indskydende selskab blev vederlagt med, var lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab. Da forholdet ikke medførte nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og da de skattemæssige konsekvenser af de forkerte successionsgrundlag i det konkrete tilfælde var af mindre betydning, godkendte Landsskatteretten fusionen som skattefri.

SKM2005.459.SKAT

Store Selskaber – Service har meddelt tilladelse i en sag om skattefri fusion af to udenlandske selskaber. Samtidig med tilladelsen blev der taget stilling til, hvorvidt det var af betydning for tilladelsen, at fusionsdatoen ikke var sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Store Selskaber fandt, at dette forhold ikke udgjorde tilstrækkeligt grundlag for at afslå det ansøgte.

SKM2008.609.SR

Skatterådet bekræftede, at en nærmere beskrevet fusion mellem B A/S og C A/S kunne gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, hvis ombytningsforholdet i fusionen fastsattes som nærmere beskrevet.

SKM2009.58.SR

Skatterådet bekræftede, at egne anparter som fusionsvederlag opfylder betingelserne i fusionsskattelovens § 2, således at omvendt lodret fusion mellem A ApS og Anpartsselskabet B er en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens bestemmelser, og det blev videre bekræftet, at fusionen ikke udløser beskatning hos nogen af selskaberne efter fusionsskatteloven eller aktieavancebeskatningsloven. Endelig bekræftede Skatterådet, at den skattemæssige fusionsdato er den 1. januar 2008, jf. fusionsskattelovens § 5.

SKM2010.412.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at i forbindelse med fusion af 3 danske datterselskaber, der alle var 100 % ejet af samme udenlandske moderselskaber kunne værdiansættelse af aktierne i ombytningsforholdet ske til en anden værdi end handelsprisen.

Skatterådet kunne også bekræfte, at det var tilstrækkeligt, at der sker vederlæggelse med én aktie.

SKM2011.43.SR

Skatterådet bekræfter, at en fusion af X A/S og NewCo kan gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskattelovens regler med den virkning, at der ikke udløses beskatning hos anpartshaveren eller det indskydende selskab.

SKM2012.444.SR

Skatterådet bekræftede, at en dansk filial af et fransk selskab skal opgøre den danske skattepligtige indkomst på grundlag af regnskaber udarbejdet i henhold til fransk lovgivning, hvilket medfører, at der ikke skal foretages diskontering af hensættelser til forpligtelser overfor de forsikrede.

SKM2015.544.SR

Skatterådet bekræftede, at en fusion mellem selskab A i X-land og selskab B i Y-land, hvorved de to selskabers faste driftssteder i Danmark sammenlægges, kunne gennemføres skattefrit i Danmark.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, vil have skattemæssig virkning fra og med den 1. januar 2015, uanset hvorvidt fusionsdatoen i henholdsvis X-land og Y-land måtte blive fastsat til en anden dato end den 1. januar 2015, og uanset hvorvidt fusionsdatoen i X-land og Y-land måtte være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Skatterådet bekræftede, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, vil have skattemæssig virkning som skattefri fusion i Danmark på det tidspunkt, hvor fusionen i henholdsvis X-land og Y-land vil have skattemæssig virkning.

Skatterådet bekræftede, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, kan gennemføres som skattepligtig fusion, uanset om fusionen i X-land og Y-land gennemføres skattefrit efter de der gældende regler.

Skatterådet bekræftede, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, kan gennemføres som skattefri fusion, uanset at fusionen anses som skattepligtig fusion efter reglerne i X-land og Y-land.

Skatterådet bekræftede, at en overdragelse af de samlede aktiviteter fra den danske filial af A i X-land til den danske filial af B i Y-land er at betragte som en momsfri virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt.

SKM2017.601.SR

Skatterådet bekræfter, at en nærmere beskrevet grænseoverskridende fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med den virkning, at der ikke udløses dansk beskatning, idet samtlige af filialernes aktiver og passiver forbliver i Danmark. Skatterådet bekræfter desuden, at fremførbart underskud i filial DK af B, ikke fortabes i forbindelse med den beskrevne grænseoverskridende fusion. Endelig bekræfter Skatterådet, at fremførbart underskud i filial DK af F uændret vil kunne anvendes af filial DK af F efter den grænseoverskridende fusion.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 5

Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

(…)

Stk. 3. Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Praksis

SKM2011.839.SR

Skatterådet kan bekræfte, at den nedenfor beskrevne grænseoverskridende fusion kan gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3 med den virkning, at der ikke udløses dansk beskatning, idet samtlige af filialens aktiver og passiver forbliver i Danmark. Endvidere bekræftes det, at den beskrevne grænseoverskridende fusion kan gennemføres som en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 3, med fusionsdato 1. januar 2012.

SKM2015.544.SR

Skatterådet bekræftede, at en fusion mellem selskab A i X-land og selskab B i Y-land, hvorved de to selskabers faste driftssteder i Danmark sammenlægges, kunne gennemføres skattefrit i Danmark.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, vil have skattemæssig virkning fra og med den 1. januar 2015, uanset hvorvidt fusionsdatoen i henholdsvis X-land og Y-land måtte blive fastsat til en anden dato end den 1. januar 2015, og uanset hvorvidt fusionsdatoen i X-land og Y-land måtte være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Skatterådet bekræftede, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, vil have skattemæssig virkning som skattefri fusion i Danmark på det tidspunkt, hvor fusionen i henholdsvis X-land og Y-land vil have skattemæssig virkning.

Skatterådet bekræftede, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, kan gennemføres som skattepligtig fusion, uanset om fusionen i X-land og Y-land gennemføres skattefrit efter de der gældende regler.

Skatterådet bekræftede, at sammenlægningen af de faste driftssteder i Danmark, kan gennemføres som skattefri fusion, uanset at fusionen anses som skattepligtig fusion efter reglerne i X-land og Y-land.

Skatterådet bekræftede, at en overdragelse af de samlede aktiviteter fra den danske filial af A i X-land til den danske filial af B i Y-land er at betragte som en momsfri virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt.

SKM2017.683.ØLR

Sagerne udsprang af en grænseoverskridende fusion mellem et dansk selskab og dets tyske søsterselskab, der fandt sted med sidstnævnte som modtagende selskab. Selskaberne indgik i en international koncern, der også omfattede andre danske selskaber, som det indskydende, danske selskab indgik i en national sambeskatning med, idet koncernen havde fravalgt international sambeskatning.

Sagerne angik nærmere, om fusionen skulle tillægges skattemæssig virkning fra skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1, eller (først) fra tidspunktet for vedtagelsen af fusionen. Virkningstidspunktet havde betydning for, om den indkomst, som det danske selskab havde optjent i tiden fra skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår ind til vedtagelsen af fusionen skulle indgå i opgørelsen af sambeskatningsindkomsten for de danske selskaber i den internationale koncern.

Landsretten fastslog, at en ordlydsfortolkning af fusionsskattelovens § 5, stk. 3, og selskabsskattelovens § 31, stk. 3, førte til, at det skattemæssige virkningstidspunkt var skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Forarbejderne til bestemmelserne gav ifølge landsretten ikke belæg for anden fortolkning. Sagsøgerne fik dermed medhold.

Den juridiske vejledning C.D.5.2.4.1

(…)

Fusionsdatoen er det tidspunkt, hvor det indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt overgår til det modtagende selskab. Dette tidspunkt vil typisk ligge forud for det tidspunkt, hvor fusionen vedtages. Fusioneres et selskab ind i et eksisterende modtagende selskab, skal fusionsdatoen være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs årsregnskab. Se dog nedenfor om undtagelser til denne regel, hvis transaktionen involverer udenlandske selskaber.

(…)

Fusion af udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark

Der findes ingen særlige regler om fusionsdato for et udenlandsk selskabs faste driftssted i Danmark. Dette medfører imidlertid ikke, at fusionsdatoen kan fastsættes frit. Fusionsdatoen kan for det første være påvirket af, om der sker ind- eller udtræden af sambeskatning, således at det faste driftssted skal foretage en delårsopgørelse efter SEL § 31, stk. 5, henholdsvis fastsættes en særlig fusionsdato efter FUL § 5, stk. 3. Selskabsretligt findes der ingen regler om fusion eller stiftelse med tilbagevirkende kraft for et fast driftssted i Danmark. I henhold til selskabslovens § 349, stk. 2 kan et fast driftssted/filial i Danmark imidlertid ikke påbegynde sin virksomhed, før registrering eller anmeldelse er sket. Endvidere gælder det selskabsretligt for fusioner der involverer fortsættende udenlandske selskaber, at det er selskabslovgivningen for det fortsættende udenlandske selskab der afgør, hvornår fusionens retsvirkninger indtræder. Se herom bl.a. selskabslovens § 289, stk. 4. Se også 3. selskabsdirektiv artikel 19, stk. 1 der fastslår, at retsvirkningerne af en fusion skal indtræde samtidig i samtlige de selskaber, der deltager i transaktionen. Fusionsdatoen for det faste driftssted i Danmark skal naturligvis fastsættes under hensyntagen til foranstående.

(…)