Dato for udgivelse
07 Jun 2018 14:27
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
29 May 2018 11:08
SKM-nummer
SKM2018.260.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
17-1914913
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Akkord, gældseftergivelse, samlet ordning, kildeartsbegrænset tab.
Resumé

Skatterådet bekræftede, at der vil være tale om en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24, stk. 1, hvis selskabets hovedkreditor akkorderer selskabets gæld, således at der først sker reduktion af selskabets fremførselsberettigede underskud, jf. selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1, og § 12 B, og dernæst reduktion i kildeartsbegrænset tab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3.

Skatterådet bekræftede endvidere, at selskabets resterende fremførte aktietab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, kan modregnes i selskabets fremtidige gevinster på porteføljeaktier uanset et eventuelt ejerskifte, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. l og 2.

Hjemmel

Kursgevinstloven § 24, stk. 1
Aktieavancebeskatningsloven § 43, stk. 3
Selskabsskatteloven § 12 A, stk. 1, og 2,
Selskabsskatteloven § 12 B 
Selskabsskatteloven § 12 D, stk. 1 og 2.

Reference(r)

Kursgevinstloven § 24, stk. 1
Aktieavancebeskatningsloven § 43, stk. 3
Selskabsskatteloven § 12 A, stk. 1, og 2,
Selskabsskatteloven § 12 B 
Selskabsskatteloven § 12 D, stk. 1 og 2.

Henvisning

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.B.1.5 Generelle ordninger om gældseftergivelse - KGL § 24

Henvisning

Den juridiske vejledning (2018-2), afsnit C.B.2.3.8 Overgangsregler

Henvisning

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.D.2.4.5.2.1 Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse, gældskonvertering og rekonstruktion

Henvisning

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.D.2.4.5.2.2 Underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i selskabets ejerkreds – SEL § 12 D


Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at der er tale om en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24 og selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1, såfremt selskabets hovedkreditor akkorderer selskabets gæld, således at der først sker reduktion af selskabets fremførselsberettigede uudnyttede skattemæssige underskud og dernæst reduktion af selskabets uudnyttede fradragsberettigede tab efter aktieavancebeskatningsloven § 43, stk. 3?
  2. Kan SKAT bekræfte, at resterende fremførte aktietab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, hidrørende fra tidligere indkomstår uden begrænsninger kan modregnes i selskabets fremtidige gevinster på porteføljeaktier, hvis hele aktiekapitalen i Holdingselskabet H1 A/S overdrages til en ny uafhængig aktionær, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2?

Svar

  1. Ja, se dog indstilling og begrundelse.
  2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgerens repræsentant har i anmodningen om bindende svar oplyst følgende:

Holdingselskabet H1 A/S har til formål at investere og udvikle virksomheder. Selskabet er 100 % ejet af A, der har været hovedaktionær i selskabet siden 2009. Selskabet har gennem længere tid haft begrænset aktivitet og været nødlidende, og selskabet har en negativ egenkapital pr. 31. december 2016 på X mio.kr. Kopi af seneste årsregnskab er vedlagt anmodningen om bindende svar.

Selskabet har følgende gældsposter:

Kr.

Ifølge årsrapporten 31/12-2016

Aktuel gæld pr. 1/7-2017

Ansvarligt lån

X mio.kr.

X mio.kr.

Kortfristet gæld

Y tusind kr.

Y tusind kr.

Anden gæld

X mio.kr.

X mio.kr.

I alt

X mio.kr.

X mio.kr.

Kreditor til det ansvarlige lån på X mio.kr. og til anden gæld på X mio.kr. er en privatperson, der ikke er anpartshaver i selskabet. Kreditor til de Y tusind kr. er revisor.

Holdingselskabet H1 A/S har et uudnyttet fremførselsberettiget skattemæssigt underskud pr. 31. december 2016 på i alt X mio.kr. efter selskabsskattelovens § 12, samt et uudnyttet fremførselsberettiget aktietab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, 3. pkt., på X mio.kr., der er opstået i indkomstårene 2002-2009.

Som led i en rekonstruktion af selskabet overvejer selskabets hovedkreditor at akkordere gæld på X mio. kr. ved at foretage en gældseftergivelse. Herefter er det hensigten at overdrage aktierne i Holdingselskabet H1 A/S til en uafhængig tredjemand eller alternativt at lade en uafhængig tredjemand indskyde kapital i selskabet mod udstedelse af aktier. Det forventes således, at der ved udgangen af indkomståret 2017 eller i begyndelsen af 2018 vil være sket et skift i aktionærkredsen på mere end 50 % i forhold til de indkomstår, hvor de uudnyttede underskud og aktietab er opstået.

Posten kortfristet gæld på i alt Y tusind kr. deltager ikke i gældseftergivelsen.

E-mail fra spørgerens repræsentant af 28. februar 2018

Spørgerens repræsentant har i e-mail af 28. februar 2018 meddelt følgende:

”I forlængelse af vores telefonsamtale i fredags har jeg bedt Holdingselskabet H1 A/S om at fremsende oplysninger til mig navn og adresse på kreditor i relation til det ansvarlige lån og anden gæld, samt navn på den potentielle køber af selskabet.

Så snart vi har modtaget oplysningerne vender jeg tilbage til dig.”

E-mail fra spørgerens repræsentant af 2. marts 2018

Spørgerens repræsentant har i e-mail af 2. marts 2018 meddelt følgende:

”I forlængelse af din telefoniske forespørgsel til den indsendte anmodning om bindende svar oplyser Holdingselskabet H1 A/S følgende:

Re kreditorer

Kreditor til det ansvarlige lån og anden gæld er som det allerede er oplyst i anmodningen om bindende svar en uafhængig person, og der er ingen sammenfald mellem kreditor og hovedaktionær i selskabet. De supplerende udbedte oplysninger om kreditor -  forekommer derfor helt irrelevante for besvarelsen af spørgsmålene - og vi anmoder derfor SKAT om at besvare spørgsmålene på det foreliggende grundlag.

Re køber af Holdingselskabet H1 A/S

Der er efter det for os oplyste endnu ikke identificeret købere eller investorer til selskabet.

Vi imødeser SKAT’s indstilling til det bindende svar på det foreliggende grundlag.”

E-mail fra spørgerens repræsentant af 4. maj 2018

Spørgerens repræsentant har i e-mail af 4. maj 2018 meddelt følgende:

  • Hovedkreditor bor og er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.
  • En potentiel køber af selskabet vil ikke være identisk med hovedkreditor eller dennes nærtstående eller selskaber kontrolleret af hovedkreditor.
  • En potentiel køber vil ikke have eller have haft relationer eller tilknytning til Holdingselskabet H1 A/S.
  • Baggrunden for, at hovedkreditor ønsker at eftergive hele fordringen, er, at hovedkreditor – på trods af forekomsten af en mindre aktivmasse i selskabet – har vurderet, at fordringen er tabt. Allerede fordi der er tale om uafhængige parter, er akkorden forretningsmæssigt begrundet og kan ikke tilsidesættes af SKAT.

Eftersyn af selskabets regnskaber

Ved eftersyn af selskabets regnskaber er det konstateret, at den negative egenkapital er opstået i regnskabsåret 2002, hvor selskabet havde udgifter vedrørende porteføljevirksomheder på X mio. kr. og et samlet negativt driftsresultat på -X mio. kr. En passivpost, benævnt ”Ansvarlig lånekapital”, er opstået i samme år og udgjorde ifølge regnskabet for 2002 i alt X mio. kr. Kreditors identitet er ikke oplyst. Påtegningen i regnskabet for 2002 indeholder blandt andet følgende: ”Efter regnskabsårets udløb har H2 A/S med sine bankforbindelser indgået aftale om omlægning af X mio.kr. af bankgælden til ansvarlig kapital, hvilket er indarbejdet i regnskabet. Herefter udgør selskabets samlede ansvarlige kapital X mio. kr.”.

Spørgeren har i 2011 ændret navn fra H2 A/S til Holdingselskabet H1 A/S.

Ifølge selskabets regnskab for regnskabsåret 2016 havde selskabet pr. 31. december 2016 aktiver for X tusind kr., der overvejende bestod af værdipapirer og kapitalandele, medens selskabet havde gæld på X mio. kr., jf. ovenfor. Selskabet havde således en negativ egenkapital på -X mio. kr.

Ifølge ledelsesberetningen i regnskabet for regnskabsåret 2016 er selskabets hovedformål at udvikle og realisere potentialet i de virksomheder, som selskabet har investeret i.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har i anmodningen om bindende svar fremført følgende:

Spørgsmål 1

Det følger af kursgevinstlovens § 24, at Holdingselskabet H1 A/S ikke er skattepligtig af gevinst på gæld som følge af en aftale om en samlet ordning mellem Holdingselskabet H1 A/S og selskabets kreditorer. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens pålydende og gældens kursværdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Det fremgår af Juridisk Vejledning 2017, C.B.1.5, at der foreligger en samlet ordning, når:

  • Der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer,
  • Der ikke sker en fuldstændig ligelig reduktion, f.eks. fordi småkrav får fuld dækning, eller
  • Kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor.

I nærværende situation er det alene selskabets hovedkreditor, der påtænker at deltage i en gældseftergivelse. Hovedkreditors gæld udgør X mio. kr. ud af den samlede usikrede gæld på i alt X mio. kr., hvilket svarer til, at mere end 90 % af den samlede usikrede gæld deltager i gældseftergivelsen.

I et offentliggjort bindende svar fra Skatterådet i 2010 (SKM2010.95.SR) fandt Skatterådet, at der ved en gældseftergivelse forelå en samlet ordning, hvor kapitalfonde eftergav usikret gæld, der samlet set svarede til, at 82 % af den samlede usikrede gæld deltog i gældseftergivelsen.

Det kan også henvises til Ligningsrådets afgørelse offentliggjort i TfS 1992.296 (LR), hvor den gæld, der deltog i en eftergivelse, repræsenterede over 50 % af kreditormassen, hvorfor det daværende Ligningsråd fandt, at der var tale om en samlet ordning.

I SKM2010.95 (SR) fandt Skatterådet endvidere, at kreditorer med krav på henholdsvis 3,47 % (3,0 mio. EUR), 7,1 % (6,2 mio. EUR) og 0,92 % (0,8 mio. EUR) alle skulle anses som småkrav, uanset at der var tale om betydelige beløb. Der var således tale om en samlet ordning, selv om de pågældende krav ikke deltog i eftergivelsen.

På det grundlag er der efter vores opfattelse tale om, at hovedkreditors eftergivelse af usikret gæld på i alt X mio. kr. ud af en samlet usikret gæld på X mio. kr. opfylder betingelserne for at være en samlet ordning. Vi har herved henset til, at den gæld, der eftergives, udgør mere end 99 % af den samlede usikrede gæld, og at selskabets resterende gæld alene er småkrav i overensstemmelse med praksis.

Det er således vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvare med et ”JA”.

Spørgsmål 2

Det fremgår af selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1, jf. stk. 2, at opnår et selskab en gældseftergivelse (samlet ordning), så nedsættes selskabets uudnyttede fremførselsberettigede skattemæssige underskud og dernæst uudnyttede fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter bl.a. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, fra det pågældende og tidligere indkomstår.

Nedsættelsen sker med det beløb, som gælden samlet set er nedsat med. I nærværende situation nedsættes gælden med X mio. kr.

Holdingselskabet H1 A/S har som anført et uudnyttet fremførselsberettiget skattemæssigt underskud pr. 31. december 2016 på i alt X mio. kr., samt et uudnyttet fremførselsberettiget aktietab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, 3. pkt., på X mio. kr., der er opstået i indkomstårene 2002-2009.

En gældseftergivelse medfører således i overensstemmelse med selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1, at Holdingselskabet H1 A/S efter en gældseftergivelse har følgende uudnyttede resttab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3:

 kr.                                                                                                 

Uudnyttet fremførselsberettiget underskud

X mio.kr.

Uudnyttet fremført aktietab

X mio. kr.

Reduktion som følge af gældseftergivelse

-X mio. kr.

Rest, uudnyttet aktietab

X mio. kr.

I det omfang, der efterfølgende indtræder et skift i aktionærkredsen på mere end 50 % i forhold til de indkomstår, hvori restaktietabet er konstateret, opstår spørgsmålet, om der indtræder begrænsninger i anvendelsen af aktietabet.

Selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2, fastslår, at der indtræder begrænsninger i anvendelse af et fremførselsberettiget uudnyttet skattemæssigt underskud ved skift i aktionærkredsen på mere end 50 %. Bestemmelsen fastlægger således alene begrænsninger i relation til skattemæssige underskud og ikke aktietab.

Det er derfor vores opfattelse, at der ikke indtræder begrænsninger i udnyttelsen af det uudnyttede restaktietab på X mio. kr. efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, ved en ændring af aktionærkredsen på mere end 50 %.

Vi har herved henset til skatteministerens svar på spørgsmål 10 og 13 til lovforslag L55 (2009/10), hvoraf det fremgår, at et nettokurstab ikke er omfattet af begrænsningsreglen i § 15, stk. 7-12, i den dagældende ligningslov. Der henvises til et bilag, der er vedlagt anmodningen om bindende svar, hvoraf følgende fremgår:

”Reglerne i ligningslovens § 15, stk. 7-12, begrænser anvendelsen af underskud, når mere end 50 procent af aktiekapitalen eller stemmerettighederne i et selskab ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvor selskabet havde underskud.

Reglerne begrænser kun anvendelsen af underskud i den skattepligtige indkomst. Derimod indebærer reglerne ingen begrænsning i anvendelsen af fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens §§ 31, stk. 3, og 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3.

Da nettokurstabet behandles på samme måde som andre tab på aktier, der kan fremføres efter et aktionærskifte, kan jeg bekræfte, at fremførsel af nettokurstab ikke begrænses efter ligningslovens § 15, stk. 7-12, selv om selskabet skifter aktionær.”

Den dagældende bestemmelse i ligningslovens § 15 findes nu i selskabsskattelovens § 12 D, der på dette punkt er en uændret videreførelse af ligningslovens § 15.

Følgende fremgår da også af bemærkningerne til L173 (2011/12) vedrørende § 12 D:

”Den foreslåede bestemmelse svarer til ligningslovens § 15, stk. 7-10 og 12. Dog foreslås det, at bestemmelsen også skal omfatte den situation, hvor et udenlandsk selskab med et fast driftssted i Danmark har et skift i ejerkredsen på mere end 50 pct.”

Der henvises til et bilag, der er vedlagt anmodningen om bindende svar.

Endelig kan der henvises til Skatterådets bindende svar offentliggjort i SKM2015.42.SR (vedlagt anmodningen om bindende svar), der vedrørte en tilsvarende situation. I det bindende svar bekræfter Skatterådet, at et selskabs nettokurstabssaldo vedrørende aktier og fremførte kildeartsbegrænsede tab på aktier uden begrænsning kan fremføres til modregning i selskabets fremtidige gevinster på skattepligtige porteføljeaktier, uanset at hele aktiekapitalen overdrages til en uafhængig ny ejer.

Det er således vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med et ”JA”.

Høringssvar af 4. maj 2018

Spørgerens repræsentant har i høringssvar af 4. maj 2018 fremført, at der ikke er forskel på, om der gennemføres en eftergivelse eller en konvertering. I begge situationer indebærer det, at det fremførselsberettigede underskud og det fremførte aktietab enten reduceres ved underskudsbegrænsning eller beskattes og reduceres ved underskudsbegrænsning med samme beløb.

Spørgerens repræsentant har endvidere fremført, at hovedkreditoren – på trods af forekomsten af en mindre aktivmasse i selskabet – har vurderet, at fordringen er tabt, samt at akkorden - allerede fordi der er tale om uafhængige parter - er forretningsmæssigt begrundet og ikke kan tilsidesættes af SKAT.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at der er tale om en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24 og selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1, såfremt selskabets hovedkreditor akkorderer selskabets gæld, således at der først sker reduktion af selskabets fremførselsberettigede uudnyttede skattemæssige underskud og dernæst reduktion af selskabets uudnyttede fradragsberettigede tab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3.

Begrundelse

Efter det oplyste udgjorde spørgerens gæld til selskabets hovedkreditor pr. 1. juli 2017 i alt X mio. kr. ud af en samlet gæld på X mio. kr. Gælden til selskabets hovedkreditor udgør således ca. 99,98 pct. af selskabets samlede gæld.

Efter fast praksis kan småkrav holdes udenfor ved vurderingen af, om der er tale om en samlet ordning vedrørende nedskrivning af gæld. Da den gæld, der er omfattet af akkorden, udgør ca. 99,98 pct. af selskabets samlede gæld, er der efter SKATs opfattelse tale om en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24, stk. 1, SKM2001.129.LR, SKM2001.179.DEP, SKM2002.32.LR, SKM2002.188.LR, SKM2003.226.LSR (modsætningsvist), SKM2010.95.SR, SKM2011.373.SR og SKM2017.10.SR.

Ifølge selskabsskattelovens § 12 B, jf. § 12 A, stk. 1, nedsættes uudnyttede fradragsberettigede underskud og kildeartsbegrænsede tab med det beløb, hvormed gælden er nedsat, når et selskab opnår tvangsakkord i en rekonstruktion, gældssanering eller en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord). Nedsættelsesbeløbet formindskes dog med et eventuelt skattepligtigt beløb, der hidrører fra frigørelsen fra gældsforpligtelsen.

Gældseftergivelsen er derfor omfattet af kursgevinstlovens § 24, jf. Den juridiske Vejledning (2018-1), afsnit C.B.1.5, og af selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1, og § 12 B, jf. Den juridiske Vejledning (2018-1), afsnit C.D.2.4.5.2.1.

Det bemærkes, at gældseftergivelsen er skattepligtig i det omfang, gælden eventuelt nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor. Det er oplyst, at hele selskabets gæld til hovedkreditoren, der pr. 31. december 2016 og pr. 1. juli 2017 udgjorde henholdsvis X mio. kr. og X mio. kr., vil blive eftergivet, hvorefter selskabets eneste gældspost er gæld til spørgerens revisor på Y tusind kr., selv om selskabets samlede aktiver pr. 31. december 2016 ifølge regnskabet for 2016 udgjorde X tusind kr., der overvejende bestod af værdipapirer og kapitalandele. Gælden synes således eventuelt at blive nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor.

Spørgeren vil derfor i givet fald være skattepligtig af den del af gældseftergivelsen, der svarer til fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, jf. kursgevinstlovens § 24, stk. 1.

Det beløb, hvormed fremførte underskud og kildeartsbegrænset tab nedsættes, reduceres med det skattepligtige beløb, jf. selskabsskattelovens § 12 A, stk. 2, nr. 1.

Det er oplyst, at selskabets hovedkreditor er en privatperson, der ikke er anpartshaver i selskabet, og at hovedkreditoren er en uafhængig person.

Spørgerens repræsentant har ikke oplyst hovedkreditorens identitet og har heller ikke oplyst den potentielle købers identitet, idet denne endnu ikke er identificeret.

Det er heller ikke oplyst, hvad der præcis ligger i oplysningen om, at hovedkreditoren er ”en uafhængig person”. Det er dog oplyst, at hovedkreditoren bor og er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, og at der ingen sammenfald er mellem hovedkreditoren og hovedaktionæren i selskabet. Det er endvidere oplyst, at en potentiel køber ikke vil være identisk med hovedkreditoren eller dennes nærtstående eller selskaber, der er kontrolleret af hovedkreditoren, og at en potentiel køber ikke vil have eller have haft relationer eller tilknytning til spørgeren.

På det foreliggende grundlag kan SKAT ikke vurdere, hvorfor selskabets hovedkreditor vil nedskrive sit tilgodehavende til 0 kr., selv om fordringen efter regnskabet for 2016 synes at have en værdi, og SKAT kan heller ikke vurdere, hvorfor hovedkreditoren på trods af forekomsten af en aktivmasse i selskabet efter det oplyste har vurderet, at fordringen er tabt. Det forhold, at hovedkreditoren efter det oplyste nedskriver sit tilgodehavende til 0 kr., selv om fordringen synes at have en værdi, kunne eventuelt tyde på, at der findes en eller anden form for sammenfaldende interesser mellem spørgeren / spørgerens hovedaktionær og hovedkreditoren. Det gælder, uanset at spørgerens repræsentant har fremført, at akkorden, allerede fordi der er tale om uafhængige parter, er forretningsmæssigt begrundet og derfor ikke kan tilsidesættes af SKAT.

Det ses imidlertid ikke at have betydning for vurderingen af, om der foreligger en samlet ordning, omfattet af kursgevinstlovens § 24 og selskabsskattelovens § 12 A, stk. 1 og stk. 2, nr. 1, jf. § 12 B, hvad der præcis ligger i oplysningen om, at hovedkreditoren er en uafhængig person, eller om gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor.

SKAT har ikke taget stilling til størrelsen af fordringens eventuelle værdi for hovedkreditoren, og SKAT har heller ikke taget stilling til de skattemæssige konsekvenser af gældseftergivelsen for hovedkreditoren.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Ja, se dog indstilling og begrundelse”.

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at resterende fremførte aktietab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, hidrørende fra tidligere indkomstår uden begrænsninger kan modregnes i selskabets fremtidige gevinster på porteføljeaktier, hvis hele aktiekapitalen i Holdingselskabet H1 A/S overdrages til en ny uafhængig aktionær, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2

Begrundelse

Ifølge selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2, sker der begrænsning i et selskabs adgang til fremførsel af underskud, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab ved indkomstårets udløb ejes af andre end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud.

Selskabsskattelovens § 12 D indeholder ingen begrænsninger i adgangen til fremførsel af kildeartsbegrænsede tab, omfattet af overgangsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3.

Det ses ikke at være nævnt i bemærkningerne til lovforslagene om begrænsning i retten til fremførsel af underskud, hvorfor reglen i selskabsskattelovens § 12 D ikke omfatter kildeartsbegrænsede tab.

Det fremgår derimod udtrykkeligt af skatteministerens svar på spørgsmål 10 vedrørende lovforslag L 55 i folketingsåret 2009/2010, at reglerne i den dagældende ligningslovs § 15 om begrænsning i retten til anvendelse af underskud efter et ejerskifte ikke omfatter retten til fremførsel af kildeartsbegrænsede tab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3.

Ved § 2, nr. 11, i lov nr. 591 af 18. juni 2012 blev reglerne om fremførsel af underskud for selskaber flyttet fra ligningslovens § 15 til selskabsskattelovens §§ 12 – 12 D. Loven er gennemført på grundlag af lovforslag L 173 i folketingsåret 2011/2012. Det fremgår udtrykkeligt af bemærkningerne til lovforslagets § 2, nr. 11, at de foreslåede regler i selskabsskattelovens §§ 12 – 12 D svarer til de tidligere regler i ligningslovens § 15 – bortset fra en ny regel om udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark, der ikke er relevant for nærværende sag.

At reglen i selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2 om begrænsning i et selskabs ret til at fremføre underskud efter ejerskifte ikke gælder for kildeartsbegrænsede tab efter aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, fremgår endvidere udtrykkeligt af Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.D.2.4.5.2.2, samt af Skatterådets afgørelser i SKM2010.514.SR og SKM2015.42.SR.  

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Ja”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Generelt

Vedrørende spørgsmålet om fremførsel af underskud og kildeartsbegrænset tab henvises til ”Lovgrundlag, forarbejder og praksis” under spørgsmål 2.

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 24, stk. 1

§ 24. Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord i en rekonstruktion eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer.

(…)

Forarbejder

Den nugældende kursgevinstlovs § 24 er indsat ved lov nr. 439 af 10. juni 1997, der er gennemført på grundlag af lovforslag L 194 i folketingsåret 1996/1997.

Bemærkningerne til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

”(…)

 Til § 24 Forslaget til § 24 svarer til § 6 A i den nuværende kursgevinstlov.

Bestemmelsen er beskrevet i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 51 og 70.

»Gevinst på gæld ved akkord eller gældssanering, § 6 A

51. I kursgevinstlovens § 6 A er fastsat en særlig regel vedrørende gevinst på gæld som følge af akkord eller gældssanering. Gevinst på gæld, som en skyldner opnår som følge af en tvangsakkord, en aftale om en samlet ordning mellem skyldneren og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord) eller gældssanering, indgår ikke i skyldnerens skattepligtige indkomst. Ved tvangsakkord og frivillig akkord gælder skattefritagelsen dog ikke i det omfang, fordringen nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Det vil sige, at skattefritagelsen kun omfatter den del af gældseftergivelsen, som bringer fordringen ned til fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Falder gevinst på gæld som følge af akkord eller gældssanering uden for § 6 A, behandles gevinsten efter de i øvrigt gældende regler. Det vil som nævnt i pkt. 44 for fysiske personers gæld i danske kroner sige statsskattelovens §§ 4-5. Dette vil f.eks. være tilfældet ved en singulær gældseftergivelse fra en mindre kreditor. Den praksis for behandling af gevinst på gæld som følge af akkord eller gældssanering, som er udviklet på grundlag af statsskattelovens §§ 4-5, finder for så vidt angår fysiske personers gæld i danske kroner således fortsat anvendelse, når forholdet falder uden for kursgevinstlovens § 6 A.

Det henvises i øvrigt til pkt. 70, hvor bestemmelsen i § 6 A om gevinst på gæld ved akkord og gældssanering er beskrevet mere udførligt. Det bemærkes dog, at den i pkt. 70 nævnte bestemmelse i ligningslovens § 15 om begrænsning i adgangen til i forbindelse med akkord at fremføre skattemæssige underskud alene gælder selskaber m.v., mens tilsvarende bestemmelser for fysiske personer findes i personskattelovens § 13 a og virksomhedsskattelovens § 13.

Gevinst på gæld ved akkord, § 6 A

70. Når selskaber generelt er skattepligtige af kursgevinster på gæld efter § 5, vil gevinst ved gældseftergivelse, som et selskab opnår som led i en akkord, som udgangspunkt være skattepligtig.

For at undgå denne følge af den generelle skattepligt gælder en særlig regel i tilfælde af akkord. Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) er ikke skattepligtig.

Reglen omfatter gæld i danske kroner såvel som i fremmed valuta.

Skattefritagelsen gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Den del af gældseftergivelsen, hvorved gælden eventuelt nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, anses for at være udtryk for en gave, et tilskud, en udlodning e.l. og vil være skattepligtig for debitor.

Spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer, må afgøres i overensstemmelse med reglen i ligningslovens § 15, stk. 3. Efter ligningslovens § 15, stk. 2 og 3, begrænses en skyldners adgang til at fremføre eventuelle skattemæssige underskud i forbindelse med tvangsakkord og aftale om en samlet ordning mellem skyldneren og dennes kreditorer (frivillig akkord).

En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, vil der derimod ikke foreligge en frivillig akkord i ligningslovens og kursgevinstlovens forstand. Der henvises i øvrigt til pkt. 29 i Skatteministeriets cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 om visse skattemæssige forhold ved konkurs og underskudsbegrænsning ved akkord m.v.

(…)

Praksis

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.B.1.5 Generelle ordninger om gældseftergivelse – KGL § 24

(…)

Regel

Gevinst på gæld som debitor opnår ved tvangsakkord i rekonstruktion, frivillig akkord eller en gældssanering er ikke skattepligtig. Se KGL § 24.

Reglen gælder for selskaber, personer og dødsboer samt pengenæringsdrivende personer og dødsboer.

Skattefritagelsen gælder kun for eftergivelse af gæld ned til fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Det vil sige, at skattefritagelsen kun gælder for den del af gældseftergivelsen, som bringer fordringen ned til fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Den del af gælden, som er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, er skattepligtig, medmindre gevinsten er skattefri efter anden lovgivning. Skattefrihed for denne del af gevinsten kan følge af reglerne om skattefrit udbytte i SEL § 13, stk. 1, nr. 2 eller udgøre et skattefrit tilskud efter SEL § 31 D.

(…) 

Underskudsbegrænsning

Reglen i KGL § 24 skal ses i sammenhæng med reglerne om underskudsfremførsel og underskudsbegrænsning.

Hvis gevinst på gæld som følge af tvangsakkord i rekonstruktion, frivillig akkord eller gældssanering ikke beskattes efter kursgevinstloven, kan der, hvis debitor har et skattemæssig underskud, indtræde underskudsbegrænsning efter SEL § 12 A(selskaber mv.) eller PSL § 13 a (personer).

Vurderingen af, om det er en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer efter KGL § 24 er den samme som ved reglerne om underskudsbegrænsning.

Se også

Se også afsnit

Eksempel

Debitor har en gæld på 1 mio. kr. Han aftaler med sine kreditorer at betale 600.000 kr. mod at få en saldokvittering på hele beløbet.

Hvis fordringens reelle værdi for kreditor er 600.000 kr., skal debitor ikke beskattes af gældseftergivelsen på 400.000 kr. Har debitor et uudnyttet, fradragsberettiget underskud, skal dette nedsættes med 400.000 kr.

Viser det sig, at fordringens reelle værdi for kreditor er højere end de 600.000 kr., fordi debitor fx har en betalingsevne på 700.000 kr., skal han beskattes af 100.000 kr. (debitors betalingsevne minus det beløb, der rent faktisk betales af debitor), mens hans underskud skal begrænses med de 300.000 kr., som svarer til den skattefrie del af gældseftergivelsen.

Tvangsakkord i rekonstruktion

Reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord er i KGL § 24, stk. 1.

Tvangsakkord går ud på, at skifteretten afsiger kendelse om, at debitors formue nedsættes med en procentvis del af gælden og på, at debitors formue helt eller delvist skal realiseres og fordeles blandt kreditorer. Til gengæld frigøres debitor for den gæld, der ikke bliver dækket (likvidationsakkord).

Tvangsakkord kan bestå i en foreløbig henstand med kravene mod debitor. Fordringerne nedsættes ikke, men debitor får udsættelse med at betale gælden (moratorium). Disse tilfælde omfattes ikke af reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord. Hvis et moratorium kombineres med en almindelig tvangsakkord og/eller en likvidationsakkord, så kan KGL § 24 fortsat anvendes. Se TfS 1988,125 (LSR).

Frivillig akkord

Frivillig akkord er en aftale om en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld. Formålet med en akkord er, at debitor får en samlet ordning på sine gældsforpligtelser. Det er ingen betingelse, at debitor er insolvent.

Aftalen om frivillig akkord

Der skal foreligge en aftale om frivillig akkord mellem en eller flere kreditorer og debitor. Det kan være en akkordaftale, selvom en enkelt kreditor ikke ønsker at indgå i akkorden. Gælder akkordaftalen efter sit indhold kun, hvis alle kreditorer accepterer aftalen, er aftalen ikke indgået, før den sidste kreditor har accepteret aftalen. Se TfS 1997, 565 (LSR) og TfS 1997, 439 (LSR).

Det er et vilkår, at aftalen handler om gældseftergivelse. Hvis debitor frigøres for gælden efter særlige lånevilkår, er det ikke gældseftergivelse efter KGL § 24. Se SKM2010.42.BR.

Det er uden betydning, om aftalen er indgået her i landet eller i udlandet. Det er også uden betydning, om kreditorerne er hjemmehørende her i landet eller i udlandet.

Hvornår har aftalen retsvirkning

Spørgsmålet om, hvornår der foreligger en aftale om en akkord, afgøres efter de aftaleretlige regler. Det er en forudsætning, at der er indgået en endelig aftale om gældseftergivelse efter KGL § 24.

En aftale om betinget saldokvittering med en hovedkreditor er endelig i det indkomstår, aftalen er indgået. Debitor skal ikke stilles anderledes end den skatteyder, der får akkord eller gældssanering i skifteretten. Se SKM2002.258.HR og SKM2004.265.ØLR.

Et kreditorselskab fratrak i indkomståret 2003 tab på to debitorer, der drev butikker på franchise-basis. Selskabet gjorde gældende, at tabene kunne konstateres og gøres endeligt op i 2003. Selskabet havde et indgående kendskab til sine franchise-tageres økonomi. I november 2003 blev der udarbejdet et udkast til en gældseftergivelsesaftale, som debitorerne ikke ville acceptere. Debitorerne afslog aftalen, fordi de forlangte en større gældseftergivelse, end selskabet ville yde. Byretten kom frem til, at selskabet ikke var berettiget til at fradrage tabene ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003. Se SKM2008.213.BR og SKM2008.214.BR.

En misligholdelsesklausul i en akkordaftale medfører ikke, at aftalen anses for indgået i et senere indkomstår. Det kan fx være en aftale som er betinget af, at restgælden til hovedkreditor betales over 60 afdrag (resolutiv aftale). Se TfS 1999, 255 (VLD) og TfS 1994, 693 (LSR).

Forskellige typer af frivillige akkorder

En frivillig akkord kan fx opnås ved at

  • kreditor overfor debitor erklærer, at han helt eller delvist giver afkald på sit tilgodehavende. Fx hvis kreditor udsteder en saldokvittering, uden at der er sket betaling.
  • kreditor nedsætter debitors hæftelse, uden at fordringens nominelle værdi nedsættes
  • kreditor ændrer på væsentlige vilkår i fordringen. Se SKM2001.347.HR og Departementets kommentar til afgørelsen i SKM2001.179.DEP. Ændring på væsentlige vilkår i fordringen kan efter Ligningsrådets praksis være, når renten ændres. Se TfS 1995,685 (LR).
  • et aktiv tilbagesælges, fx en anpart, hvor kreditor overtager gælden, der hviler på aktivet, og som debitor hæfter personligt for.
  • kreditor køber et aktiv til en kunstigt fastsat overpris.
  • kreditors kapitalindskud i et selskab bruges til at betale kreditor.

En samlet ordning

Det kan være en samlet ordning, når

  • der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer
  • der ikke er en fuldstændig lighed, fx fordi småkrav får fuld dækning
  • kun en eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor.

I Østre Landsret fik Skatteministeriet medhold i, at ændringer af vilkår i en låneaftale var så væsentlige, at lånet måtte anses for indfriet. Gevinsten på gældseftergivelsen var ikke skattefri for debitor. Ordningen, som ikke indebar en nominel nedsættelse af gælden, omfattede 2/3 af den usikrede gældsforpligtelse. Den kreditor, som havde den sidste tredjedel af den usikrede gæld, var ikke omfattet af ordningen.

Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle efter at skatteyder havde fremlagt nye oplysninger ved sagens forberedelse for Højesteret. Se SKM2001.347.HR.

Af Skatteministeriets kommentar til Højesterets afgørelse fremgår det, at praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun usikrede småkrav udeholdes, stadig gælder. Se SKM2001.179.DEP.

Udgangspunktet er med andre ord, at ordningen skal omfatte mere end 50 pct. af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld må kun udgøres af småkrav.

Der skal ikke udelukkende lægges vægt på, om ordningen omfatter mere eller mindre end 50 pct. af den samlede usikrede gæld. Skatterådet har udtalt, at den største kreditors gældskonvertering af sin fordring på 67,7 pct. af debitors usikrede gæld, ikke var en samlet ordning efter KGL § 24. Debitors næststørste og tredjestørste kreditorers fordringer udgjorde i alt 28,8 pct. af debitors usikrede gæld. Der var ikke en ligelig reduktion af kreditorernes fordringer. De to fordringer, svarende til 28,8 pct. af den samlede usikrede gæld, kunne ikke betragtes som småkrav. Se SKM2007.677.SR.

I en anden sag var en gældseftergivelse fra kapitalfonde en samlet ordning. Skatterådet lagde vægt på, at 82 pct af den usikrede gæld indgik i ordningen, og det kun var småkrav, som ikke indgik i ordningen. Se SKM2010.95.SR.

Det er kun den usikrede gæld, der indgår i vurderingen af, om der foreligger en frivillig akkord. Se TfS 1995,617 (LR). 

Praksis udelukker dog ikke, at der kan være tale om en samlet ordning, selv om der også indgår gæld, som er sikret. Når de sikrede kreditorer vil indgå i en ordning, er det fordi, der ikke længere er fuld sikkerhed. Sondringen af den sikrede/usikrede gæld skal ske på tidspunktet for gældseftergiivelsen. Se TfS 1994, 834 LR og TfS 1997, 653 LSR.

Landsskatteretten har vurderet, at en kaution kan være en sikkerhedsret på linje med håndpanteret. Kautionisten kunne indfri kautionsforpligtelsen på tidspunktet for gældsnedsættelsen. Det var derfor tale om sikret gæld. Se TfS 1997, 653 (LSR).

Et ægtepars økonomiske forhold skulle vurderes under ét. De havde fået et samlet tilbud fra deres kreditorer. Den delvise eftergivelse af ægteparrets gæld, der udgjorde 82,5 pct. af parrets samlede usikrede gæld, skulle ikke beskattes efter KGL § 24. Se SKM2001.129.LR.

(…)

Fordringens værdi

Ved bedømmelsen af, hvilken værdi fordringen har for kreditor på tidspunktet, hvor gælden eftergives, er der flere forhold, der skal tages i betragtning.

Der skal vurderes, hvor stor en del af fordringen, kreditor har udsigt til at inddrive ved tvangsinddrivelse. Har der kort før gældseftergivelsen været afholdt forgæves forsøg på at inddrive fordringen, kan den eftergivne gæld som udgangspunkt anses for at være uden værdi. Det gælder fx hvis debitor har fået en insolvenserklæring ved fogedretten.

Hvis der har været en tvangsakkord efter reglerne i konkursloven, har debitors økonomiske situation været gennemgået. Skifteretten kan nægte at stadfæste en tvangsakkord, hvis dividenden står i misforhold til skyldnerens økonomiske situation. Skifterettens stadfæstelse af en tvangsakkord kan derfor betragtes som et indicium for, at gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunktet.

Ved en frivillig akkord gælder reglerne i konkursloven ikke, og det er derfor op til skattemyndighederne at vurdere, om en sådan akkord har medført, at gælden er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor.

Når det er en generel ordning for debitor eller en ordning, som tiltrædes af en eller flere hovedkreditorer, vil det normalt indicere, at der er sket nedskrivning af gælden til den reelle værdi.

Det kan også have betydning, om ordningen set fra kreditors side er udtryk for en rimelig forretningsmæssig disposition. Dette kan fx være tilfældet, selv om debitor også efter eftergivelsen har en formue, som er nødvendig for virksomhedens fortsatte drift.

(…)

Ordninger om gældseftergivelse, der falder udenfor KGL § 24

En aftale om gældseftergivelse, der ikke har et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning efter KGL § 24, er en singulær gældseftergivelse.

(…)

Selskaber er skattepligtige af gevinst på gæld efter KGL § 6. Se afsnit C.B.1.3.4.2 om beskatning af selskabers mv. gevinst på gæld.

(…)

SKM2001.129.LR

Ligningsrådet fastslog, at en eftergivelse på 82,5 pct. af et ægtepars samlede usikrede gæld var en samlet ordning. Eftergivelsen skulle derfor ikke beskattes efter kursgevinstlovens § 24.

SKM2001.179.DEP

Skatteministeriet udtalte, at efter praksis var et vilkår for, at en gældseftergivelse kan anses for en samlet ordning, at gældseftergivelsen omfatter mindst 50 pct. af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld må kun udgøres af småkrav.

SKM2002.32.LR

Et andelsbeskattet moderselskab ønskede at rekonstruere et datterselskab ved gældseftergivelse. Datterselskabets samlede usikrede gæld var 5 mio.kr., hvoraf 4 mio.kr. var gæld til moderselskabet. Ligningsrådet fandt, at moderselskabets gældseftergivelse på 3 mio.kr. var en samlet ordning og skattefri for datterselskabet.

SKM2002.188.LR

Et dansk selskab, hvis balance viste en negativ egenkapital, havde en gæld til to tyske selskaber. De tyske selskaber ville eftergive gælden til det danske selskab.  Det danske selskabs egenkapital blev derved positiv. Den usikrede gæld, som skulle eftergives, udgjorde 96 pct. af den samlede gæld. Ligningsrådet fandt, at gældseftergivelsen var en samlet ordning efter kursgevinstlovens § 24, men at gældseftergivelsen ville være skattepligtig i det omfang, eftergivelsen medførte, at det danske selskabs egenkapital blev positiv.

SKM2003.226.LSR

Landsskatteretten fandt, at en gældseftergivelse på 48,52 pct. af selskabets usikrede gæld ikke var en samlet ordning. Gældseftergivelsen var derfor skattepligtig.

SKM2007.677.SR

Debitors næststørste og tredjestørste kreditorers fordringer, udgjorde i alt 28,8 pct. af debitors usikrede gæld. Disse fordringer kunne ikke betragtes som småkrav. Den største kreditors gældskonvertering af sin fordring på 67,7 pct. af debitors usikrede gæld var ikke en samlet ordning efter af kursgevinstlovens § 24.

SKM2010.95.SR

Skatterådet bekræftede, at en gældseftergivelse fra kapitalfonde var en samlet ordning og derfor skattefri. Skatterådet lagde vægt på, at 82 pct. af den usikrede gæld indgik i ordningen, og at det kun var småkrav, som ikke indgik i ordningen. De småkrav, der ikke indgik i ordningen og som ved afgørelsen blev anset for småkrav, udgjorde henholdsvis 3,47 pct., 7,17 pct., 6,36 pct. og 0,92 pct. af den usikrede gæld.

SKM2010.303.SR

Debitor og kreditor var ikke enige om gældens størrelse, men ville indgå en aftale til fuld og endelig dækning af gælden. Debitor havde anerkendt, at gælden udgjorde ca. 30.000.000 kr. Der var ikke andre usikrede kreditorer. Skatterådet fandt, at aftalen var en samlet ordning efter kursgevinstlovens § 24, og at gælden ikke blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor.

SKM2011.373.SR

En bank var skyldnerens eneste usikrede kreditor. Bankens gældseftergivelse kunne derfor anses som en samlet ordning. Skatterådet fandt endvidere, at det havde formodningen imod sig, at banken ved gældseftergivelsen ønskede at begunstige skyldneren, og gældseftergivelsen ville derfor ikke være skattepligtig for skyldneren.

SKM2017.10.SR

Det var oplyst, at 82,08 pct. af den usikrede gæld ville indgå i en ordning om gældseftergivelse. Betingelsen om, at ordningen mindst skal omfatte 50 pct. af den usikrede gæld, var derfor opfyldt. De kreditorer, der ikke ville indgå i ordningen, havde henholdsvis 3,47 pct., 7,17 pct., 6.36 pct. og 0,92 pct. af den usikrede gæld. Dette krav blev sidestillet med småkrav. Skatterådet fastslog derfor, at der var tale om en samlet ordning, omfattet af kursgevinstlovens § 24.

SKM2018.35.SR

Skatterådet fandt, at en gældsnedskrivning var en samlet ordning, omfattet af kursgevinstlovens § 24, idet ordningen om gældsnedskrivning omfattede ca. 83 pct. af den gæld, der ikke var tilstrækkeligt sikret.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1-4

§ 9. Gevinst på aktier, der ikke er omfattet af § 8, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog § 10.

Stk. 2. Tab på aktier omfattet af stk. 1, hvor den skattepligtige anvender lagerprincippet, jf. § 23, stk. 5, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog stk. 5 og § 10.

Stk. 3. Tab på aktier omfattet af stk. 1, hvor den skattepligtige anvender realisationsprincippet, jf. § 23, stk. 6, kan fradrages i indkomstårets gevinster på realisationsbeskattede aktier efter stk. 1, jf. dog stk. 5 og § 10.

Stk. 4. Tab, der ikke kan fradrages efter stk. 3, fradrages i de følgende indkomstårs gevinster på realisationsbeskattede aktier efter stk. 1. Tab kan kun overføres til fradrag i senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i nettogevinster på realisationsbeskattede aktier omfattet af stk. 1 i et tidligere indkomstår. Ved skifte til lagerprincippet kan fremførte tab fradrages i nettogevinster omfattet af stk. 1.

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3

§ 43. (…)

Stk. 3. Uudnyttede fradragsberettigede tab som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3, jf. § 43, stk. 1, og § 9 A, stk. 3, i lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009, fra indkomstårene 2002-2009 fradrages i nettogevinster efter § 9, stk. 1, i indkomståret 2010 eller senere, jf. dog 2.-6. pkt. Tab kan kun overføres til fradrag i senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i nettogevinster i et tidligere indkomstår. Hvis den skattepligtige anvender realisationsprincippet på porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, kan tab på sådanne aktier, der realiseres den 22. april 2009 eller senere, alene fradrages i nettogevinster på realisationsbeskattede aktier. 1. pkt. omfatter ikke fradragsberettigede tab på egne aktier, datterselskabsaktier, jf. § 4 A, og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B, der realiseres den 22. april 2009 eller senere. (…).

Selskabsskattelovens § 12, stk. 1-3, § 12 A, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, § 12 B og § 12 D, stk. 1-4

§ 12. Hvis den skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår efter reglerne i stk. 2 og 3.

Stk. 2. Underskud fra tidligere indkomstår kan fradrages fuldt ud i den del af årets skattepligtige indkomst, der ikke overstiger et grundbeløb på 7,5 mio. kr. (i 2010-niveau). Et herefter resterende underskud kan fradrages i 60 pct. af den del af årets skattepligtige indkomst, der overstiger grundbeløbet. Grundbeløbet i 1. pkt. reguleres efter personskattelovens § 20.

Stk. 3. Underskud kan kun fremføres til fradrag i et senere indkomstår, i det omfang det ikke efter reglerne i stk. 2 kan rummes i tidligere års indkomst.

(…)

§ 12 A. Opnår et selskab m.v. i et indkomstår en tvangsakkord i en rekonstruktion, nedsættes uudnyttede fremførselsberettigede underskud og dernæst uudnyttede fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat, jf. dog stk. 2. Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori rekonstruktionsforslaget med tvangsakkorden stadfæstes, og for senere indkomstår.

Stk. 2. Nedsættelsesbeløbet efter stk. 1 reduceres:

1) Med den del af nedsættelsesbeløbet, som er skattepligtigt for debitorselskabet.

(…)

§ 12 B. § 12 A finder tilsvarende anvendelse på aftaler om en samlet ordning mellem et debitorselskab og dets kreditorer om bortfald eller nedsættelse af selskabets gæld (frivillig akkord).

(…)

§ 12 D. Hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller § 2, stk. 1, litra a, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af § 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 3, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi.

Stk. 2. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i stk. 1, 1. pkt., eller ændring af stemmeværdien som nævnt i stk. 1, 2. pkt., kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse, hvis selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Stk. 3. Nettokapitalindtægterne opgøres som summen af

1) renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter ligningslovens § 6,

2) skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven,

3) udbytte efter ligningslovens § 16 A,

4) skattepligtige gevinster eller fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven og ligningslovens § 16 B og

5) de i ligningslovens § 8, stk. 3, omhandlede provisioner m.v.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder ikke anvendelse

1) på selskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, eller

2) hvis den i stk. 1 nævnte ændring i selskabets ejerkreds skyldes overdragelse af kapitalandele m.v. til personer, som er nævnt i boafgiftslovens § 1, stk. 2, litra a-f, en ægtefælle, forældres afkom eller stedforældre.

(…)

Forarbejder

Reglerne i selskabsskattelovens §§ 12 A – 12 D om begrænsning af retten til fremførsel af underskud og kildeartsbegrænsede tab efter blandt andet en aftale om akkord er indsat ved lov nr. 591 af 18. juni 2012, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 173 i folketingsåret 2011/2012.

Bemærkningerne til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

(…)

”Til nr. 9

Det foreslås, at reglerne i ligningslovens § 15 om fremførsel af underskud m.m. overflyttes til selskabsskatteloven, idet der i selskabsskatteloven som nye paragraffer foreslås indsat §§ 12-12 D. Endvidere foreslås det at indføre en begrænsning i adgangen til fradrag for fremførte underskud.”

(…)

”Til § 12 A

Den forslåede bestemmelse svarer til ligningslovens § 15, stk. 2.

Dog indgår en konsekvensændring som følge af lov nr. 718 af 25. juni 2010 om ændring af konkursloven og forskellige andre love (Rekonstruktion m.v.). Konsekvensændringen indebærer, at »tvangsakkord« ændres til »tvangsakkord i en rekonstruktion«.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 2, blev indført ved lov nr. 363 af 6. juni 1991 og er senere ændret ved lov nr. 412 af 14. juni 1995, lov nr. 440 af 10. juni 1997, lov nr. 133 af 25. februar 1998, lov nr. 958 af 20. december 1999, lov nr. 313 af 21. maj 2002, lov nr. 1414 af 21. december 2005, lov nr. 343 af 18. april 2007, lov nr. 530 af 17. juni 2008, lov nr. 462 af 12. juni 2009, lov nr. 525 af 12. juni 2009 og lov nr. 254 af 30. marts 2011.

Til § 12 B

Den forslåede bestemmelse svarer til ligningslovens § 15, stk. 3.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 3, blev indført ved lov nr. 363 af 6. juni 1991.

(…)

Til § 12 D

Den forslåede bestemmelse svarer til ligningslovens § 15, stk. 7-10 og 12.

Dog foreslås det, at bestemmelsen også skal omfatte den situation, hvor et udenlandsk selskab med et fast driftssted i Danmark har et skift i ejerkredsen på mere end 50 pct.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 7, blev indført ved lov nr. 837 af 18. december 1987 og er senere ændret ved lov nr. 425 af 25. juni 1993, lov nr. 412 af 14. juni 1995, lov nr. 399 af 22. maj 1996 og lov nr. 221 af 31. marts 2004

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 8, blev indført ved lov nr. 837 af 18. december 1987 og er senere ændret ved lov nr. 218 af 10. april 1991, lov nr. 394 af 6. juni 1991 og lov nr. 399 af 22. maj 1996.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 9, blev indført ved lov nr. 837 af 18. december 1987 og er senere ændret ved lov nr. lov nr. 412 af 14. juni 1995, lov nr. 427 af 14. juni 1995 og lov nr. 462 af 12. juni 2009.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 10, blev indført ved lov nr. 837 af 18. december 1987 og er senere ændret ved lov nr. lov nr. 412 af 14. juni 1995, lov nr. 399 af 22. maj 1996, lov nr. 221 af 31. marts 2004, lov nr. 343 af 18. april 2007 og lov nr. 462 af 12. juni 2009.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 12, blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 og er senere ændret ved lov nr. 412 af 14. juni 1995, lov nr. 376 af 22. maj 1996 og lov nr. 453 af 10. juni 2003.”

(…)

Reglerne om begrænsninger i retten til at fremføre underskud efter ejerskifte blev første gang indsat i ligningslovens § 15 ved lov nr. 837 af 18. december 1987, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 102 i folketingsåret 1986/1987. Bemærkningerne til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

”4. Forslagets indhold

Til § 1

I den senere tid har der været en stigende tendens til, at ejere af selskaber med skattemæssigt underskud sælger selskabet til en kreds af passive investorer, hvis eneste interesse i at erhverve selskabet er det skattemæssige underskud. Investorerne indskyder kapital med et sikkert afkast, der herefter ikke beskattes i det omfang, underskud fra tidligere indkomstår kan fremføres til modregning. På denne måde undgås den beskatning af kapitalafkastet, der ville være sket, hvis investorerne i stedet havde oprettet et nyt selskab.

For at forhindre denne omgåelsesmulighed foreslås det at beskære retten til at fremføre underskud i kapitalindtægter (renter, udbytter m.v.), når mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af det indkomstår, hvori underskuddet opstod. Begrænsningen i fremførselsretten vil således kun ske, hvis der i tidsrummet mellem underskuddets opståen og dets udnyttelse er sket en væsentlig ændring af aktionærkredsen. Såfremt der opstår tvivl om, hvem der ejer aktierne i selskabet, kan skattemyndighederne med hjemmel i skattekontrollovens § 8 D, stk. 2, forlange, at selskabet udleverer de oplysninger om navn, adresse, aktieposternes størrelse og stemmeværdi, som selskabet er i besiddelse af.

Lovforslaget rammer alene de tilfælde, hvor passive investorer overtager et underskudsselskab for at modregne underskuddet i kapitalafkast. Derimod kan underskud fra tidligere år altid modregnes i overskud fra enhver form for erhvervsvirksomhed, f.eks. overskud fra fremstillingsvirksomhed. Herved sikres, at underskudsgivende selskabers aktiviteter uden skattemæssige konsekvenser kan omlægges eller udvides i forbindelse med et ejerskifte. Der stilles derfor ingen hindringer i vejen for, at arbejdspladser i iøvrigt sunde selskaber kan reddes ved en rekonstruktion af selskabet.

Selv om lovforslaget ikke indeholder nogen skønsmæssig bedømmelse, vil det i praksis kun ramme spekulationstilfælde. Såfremt en aktionærkreds overtager et underskudsgivende produktionsselskab for at videreføre og effektivisere produktionsvirksomheden, vil virksomheden typisk have behov for at finansiere omlægningen af aktiviteterne med lån for at få virksomheden på fode igen. I så fald vil selskabet næppe have nettokapitalindtægter og vil derfor ikke blive berørt af lovforslaget.

Nettokapitalindtægterne opgøres som summen af samtlige indtægter og udgifter vedrørende finansielle aktiver, der har betydning for opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Afgrænsningen svarer stort set til personers kapitalindkomst, jf. personskattelovens § 4, bortset fra de poster, der alene kan angå personer. Da selskaber ikke betaler særlig indkomstskat, fordi den særlige indkomst indgår i den skattepligtige indkomst, medregnes alle skattepligtige avancer eller tab omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Lovforslaget omfatter ikke børsnoterede selskaber. (…)”

Reglerne om begrænsning af retten til fremførsel af underskud efter blandt andet en samlet aftale om akkord er oprindeligt indsat i ligningslovens § 15 ved lov nr. 363 af 6. juni 1991, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 8 i folketingsåret 1990/1991, 2. samling.

Bemærkningerne til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

”(…)

Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger

(…)

Det foreliggende forslag til lov om forskellige skattelove begrænser en skyldners adgang til at fremføre skattemæssige underskud, når hans gæld nedsættes gennem tvangsakkord, gældssanering eller frivillige aftaler (frivillig akkord). Forslaget skal ses i sammenhæng med forslaget til lov om skat ved konkurs, der blandt andet indeholder et forslag om at afskære adgangen til at fremføre underskud ved konkurs. Nærværende forslag indeholder derfor også en række konsekvensændringer som følge af forslaget til en konkursskattelov. Herunder stilles forslag om, at selskabsskattekrav, der opstår under en konkurs, alene stilles som simple krav, jf. bemærkningerne til forslaget til konkursskatteloven.

Forslaget bygger på Skattelovrådets betænkning 1101/1987 om skat ved konkurs og akkord, og de overvejelser, der er anført i betænkningen.

(…)

Forslaget

Det kan kritiseres, at underskud kan fremføres efter en akkord eller en gældssanering. Den gæld, der eftergives, kan stamme fra fradragsberettigede udgifter, og reglerne om underskudsfremførsel kan derfor medføre, at der gives fradrag for udgifter, der aldrig betales.

Det foreslås derfor, at underskuddet nedsættes med gældseftergivelsen som følge af akkorden eller gældssaneringen.

Lovforslaget indebærer samtidig en begrænsning i handelen med underskudsselskaber i og med, at underskuddet nedsættes, når selskabet er omfattet af en akkord m.v.

Lovforslaget vedrører tvangsakkord og gældssanering udenfor konkurs. Hvis en konkursbehandling afsluttes med kendelse om tvangsakkord eller gældssanering, gælder forslaget til konkursskattelov.

Lovforslaget omfatter både de tilfælde, hvor der sker en procentvis nedsættelse af gælden ved en almindelig tvangsakkord, og de tilfælde, hvor kendelsen går ud på en fordeling af skyldnerens formue eller en del af denne mellem hans kreditorer mod, at skyldneren frigøres for den del af gælden, der ikke bliver dækket (likvidationsakkord). Likvidationsakkorden er i øvrigt kendetegnet ved, at skyldnerens midler endnu ikke er realiseret, og at man derfor ikke altid har fuldt overblik over størrelsen af gældseftergivelsen.

Efter konkursloven kan en tvangsakkord også bestå i et moratorium.

Et moratorium betyder imidlertid blot en foreløbig henstand med kravene mod skyldneren. Skyldnerens gæld nedskrives ikke, og et moratorium har derfor efter forslaget ingen indflydelse på adgangen til at fremføre underskud.

Gældssanering anvendes normalt kun for ikke-erhvervsdrivende, herunder også personer, der har afviklet deres erhvervsvirksomhed. Gældssanering anvendes ikke overfor selskaber.

Lovforslaget vedrører endvidere frivillig akkord. Ved frivillig akkord forstås en samlet ordning mellem skyldneren og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld. En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer, men vil tillige kunne omfatte situationer, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives fuld dividende.

Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor.

Skyldneren vil i forbindelse med en frivillig akkord sædvanligvis være insolvent, men da dette kun meget vanskeligt kan konstateres efterfølgende, er der ikke medtaget et krav herom i definitionen i loven. Formålet med ordningen må imidlertid være, at skyldneren får en ordning på sine gældsproblemer, navnlig ved at nedskrive kreditorernes krav til det beløb, som skyldneren realistisk kan betale.

Ved tvangsakkord sker nedsættelsen med virkning fra det år, hvor skifteretten afsiger kendelse om nedsættelse af gælden. I de tilfælde, hvor gældssanering bruges, afskæres underskudsfremførslen med virkning fra det år, hvor skifteretten har afsagt kendelse om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld.

Ved frivillig akkord nedsættes adgangen til underskudsfremførsel med virkning fra det år, hvor aftalen er indgået.

(…)

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

”Til § 1

Bestemmelsen indeholder forslaget om begrænsning af adgangen til at fremføre underskud, når skyldneren er et selskab, fond eller forening, m.v.

Efter forslaget nedsættes underskuddet med gældseftergivelsen. For at undgå at en gældseftergivelse fører til både beskatning og begrænsning af retten til at fremføre underskud foreslås det, at nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra hans frigørelse for gældsforpligtelser. Underskud fra år forud for det år, hvori akkorden opnås, nedsættes inden det fradrages i dette eller de senere års indkomst. Underskud fra det år, hvori akkorden opnås, nedsættes inden det fradrages i de følgende år.

Reglerne om tilbageførsel af underskud i dødsboer i kildeskattelovens § 31, stk. 3, og § 32, stk. 4, anvendes på underskuddet efter at dette er nedsat som følge af akkorden.

Hvis det selskab, der opnår akkorden, er sambeskattet med andre selskaber, er det alene underskuddet i det selskab, der omfattes af akkorden, der nedsættes. Akkorden påvirker ikke muligheden for at overføre underskuddet til fradrag i et sambeskattet selskab, idet underskuddet dog nedsættes, inden det kan overføres til fradrag hos de andre selskaber. Det gælder også underskud fra det år, hvori akkorden opnås.

Gældseftergivelsen opgøres som det fulde beløb, der eftergives, uden kursnedslag.”

Reglerne om begrænsning i adgangen til fremførsel af underskud i selskaber blev ændret ved lov nr. 412 af 14. juni 1995, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 139 i folketingsåret 1994/1995. Bemærkningerne til dette lovforslag indeholder blandt andet følgende:

Almindelige bemærkninger

1. Lovens formål

Handel med underskudsselskaber har været genstand for megen omtale. Særligt de handler, som gennemføres alene for at udnytte et skattemæssigt underskud i et »tomt« selskab til nedbringelse af skattepligtig indkomst, som intet har med det underskudsgivende selskab eller dette selskabs aktivitet at gøre, giver anledning til kritik.

Med lovforslaget foreslås derfor for det første begrænsninger i adgangen til underskudsfremførsel for at modvirke rent skattemæssigt betinget handel med tomme underskudsselskaber m.v.

For det andet foreslås det at udvide reglerne om underskudsbegrænsning ved akkord og gældseftergivelse, således at det ikke længere er muligt at omgå reglerne via konstruktioner, hvor nettovirkningen helt svarer til en egentlig gældsnedsættelse.

(…)

Det foreslås, at de foreslåede regler som udgangspunkt får virkning fra lovforslagets fremsættelse.

2. Gældende regler

A. Underskudsselskaber

Efter de gældende regler i ligningslovens § 15, stk. 1, kan den skattepligtige fradrage indkomstårets underskud i den skattepligtige indkomst for de nærmest efterfølgende fem indkomstår. Inden for denne periode kan fradraget dog kun fremføres til et senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i et tidligere års skattepligtige indkomst.

Som følge af ønsket om at modvirke handel med underskudsselskaber og at begrænse retten til at fremføre underskud efter en gældseftergivelse, er der tidligere gennemført særlige begrænsninger for selskaber, jf. ligningslovens § 15, og i visse tilfælde også for personer og personligt ejede virksomheder, jf. personskattelovens § 13 a og virksomhedsskattelovens § 13.

I 1987 vedtog Folketinget regler, der indebærer, at selskabers underskud fra tidligere år ikke kan fratrækkes i nettokapitalindtægter i selskabet, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved det pågældende indkomstårs udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori der konstateres et underskud, jf. nu ligningslovens § 15, stk. 5-8. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Formålet med disse begrænsninger er at forhindre, at passive investorer opkøber et »tomt« underskudsselskab alene for at udnytte underskuddet til at gøre afkast af finansielle aktiver, som indskydes i det »tomme« selskab, skattefrie, indtil underskuddet er brugt op.

Bestemmelsen blev i forbindelse med skattereformen i juni 1993 udvidet således, at selskabers underskud fra tidligere år ikke kan fratrækkes i selskabets nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Formålet med reglen er at stoppe udnyttelse af uudnyttede underskud ved placering af afskrivningsberettigede driftsmidler i underskudsselskaber.

Bestemmelsen om underskudsbegrænsning vedrører som anført ovenfor alene underskudsfremførsel i nettokapitalindtægter med tillæg af indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Der er ingen begrænsning for fradrag for underskud i øvrige indtægter. Sålænge selskabet har øvrige tilstrækkelige indtægter til at udnytte underskuddet, kommer begrænsningsreglen dermed ikke i anvendelse.

Reglerne medfører ikke, at et underskud bortfalder. Underskuddet bliver sat i venteposition, indtil der er et overskud fra andet end kapitalindtægter og de nævnte udlejningsindtægter, som underskuddet kan modregnes i. Den 5-årige fremførselsfrist gælder dog fortsat, således at underskuddet bortfalder, hvis det ikke er udnyttet inden fristens udløb.

Underskudsbegrænsningen indtræder, når mere end 50 pct. af aktiekapitalen skifter ejer. Det er ejersammensætningen på tidspunktet for begyndelsen af underskudsåret, der sammenlignes med ejersammensætningen ved udløbet af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget.

Underskudsbegrænsningsreglerne gælder tilsvarende, når mere end 50 pct. af stemmeværdien for aktierne skifter ejere.

Underskudsbegrænsningsreglerne gælder kun for aktieselskaber og aktieselskabslignende selskaber efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. Bestemmelserne finder ikke anvendelse for børsnoterede selskaber, for overdragelse mellem ægtefæller, børn, forældre og søskende samt for selskaber, som i hele indkomståret drev finansieringsvirksomhed.

Er der tale om et moderselskab, der ejer mere end 25 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, skal aktionærerne i moderselskabet efter ligningslovens § 15, stk. 8, anses for at eje aktierne i datterselskabet efter deres forholdsmæssige andel af moderselskabets aktiekapital ved anvendelsen af ligningslovens § 15, stk. 5.

Tilsvarende anses aktionærerne for at råde over stemmeværdien i datterselskabet efter deres forholdsmæssige andel af stemmeværdien i moderselskabet.

Ved opgørelse af et datterselskabs aktionærkreds anses aktionærerne i moderselskabet således som aktionærer i datterselskabet.

B. Gældseftergivelse

Ved lov nr. 363 af 6. juni 1991 om ændring af forskellige skattelove og konkursloven (Underskud ved tvangsakkord og gældssanering m.v. og ændringer som følge af konkursskatteloven) er der gennemført en række regler om skattemæssige forhold ved akkord m.v. Denne lov begrænser en skyldners adgang til at fremføre skattemæssige underskud, efter at skyldnerens gæld er blevet nedsat gennem tvangsakkord, gældssanering og frivillig akkord, både i og udenfor konkurs. Med de nødvendige tilpasninger gælder samme regler for selskaber som for personer og virksomhed under virksomhedsordningen, jf. ligningslovens § 15, stk. 2-3, personskattelovens § 13 a og virksomhedsskattelovens § 13, stk. 7-8.

(…)

3. Lovforslaget

A. Underskudsselskaber

Det foreslås at udvide reglerne for underskudsfremførsel således, at underskudsfremførsel i forhold til gældende regler endvidere ikke kan ske, såfremt selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et »tomt« selskab. Afgrænsningen af »tomme« selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, der blev gennemført ved lov nr. 442 af 1. juni 1994 (Selskabstømninger m.v.).

Lovforslaget er begrænset til kun at omfatte selskaber m.v., der er »tomme« på det tidspunkt, hvor der aftales overdragelse af kapitalandele m.v., og den aftalte overdragelse vedrører mere end i alt 50 pct. af aktiekapitalen m.v. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien. De foreslåede regler sikrer herved, at rekonstruktioner af selskaber m.v. gennem et ejerskifte på mere end 50 pct. af selskabets kapital m.v. ikke bliver omfattet af begrænsningen i adgangen til at fremføre underskud.

Efter den foreslåede regel er det således uden betydning for adgangen til underskudsfremførsel, hvis den oprindelige aktivitet i selskabet m.v. efter aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele indstilles, eller der indlægges ny og - i forhold til den hidtidige aktivitet - anden aktivitet i selskabet m.v. efter det nævnte tidspunkt. Det er ligeledes uden betydning, hvis der er indlagt ny aktivitet i selskabet m.v. før tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele, og den oprindelige aktivitet samtidig indstilles. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Det foreslås at udvide reglerne til også at gælde for foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4, dvs. foreninger, hvis formål er at fremme medlemmernes fælles erhvervsmæssige interesser gennem deres deltagelse i foreningens virksomhed som aftagere, leverandører eller på anden måde.

Lovforslaget indeholder ingen begrænsning i adgangen til underskudsfremførsel, når mindre end 50 pct. af aktierne m.v. skifter ejer. Dette er gældende ret i dag.

De foreslåede ændringer vedrører endvidere ligesom de gældende regler alene ikke-børsnoterede selskaber.

De gældende underskudsbegrænsningsregler ved fremførsel i nettokapitalindtægter eller erhvervsmæssige indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe finder efter forslaget fortsat anvendelse, dvs. uanset at selskabet m.v. på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele (eller ændring af råden over stemmeværdien) er forbundet med økonomisk risiko ved den erhvervsmæssige aktivitet.

(…)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

(…)

Til nr. 3

Det foreslås at udvide den gældende bestemmelse i ligningslovens § 15, stk. 5, således, at såfremt mere end 50 pct. af aktiekapitalen m.v. i et selskab m.v. ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer m.v. end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvor den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet m.v. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om at overdrage kapitalandele m.v. eller aftale om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Dette gælder dog kun, såfremt der i ovennævnte periode er indgået en eller flere sådanne aftaler om overdragelse af mere end i alt 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller andelene i foreningen eller om ændring af råden over stemmeværdien med mere end i alt 50 pct. af den samlede stemmeværdi.

Afgørende for den foreslåede udvidelse af underskudsreglerne er, om selskabet m.v. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele m.v. (eller om ændring af råden over stemmeværdien) er »tomt«. Såfremt selskabet m.v. på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele m.v. er tomt, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen m.v., finder bestemmelsen således anvendelse. Bestemmelsen finder endvidere anvendelse, såfremt der indgås 2 (eller flere) aftaler om overdragelser af kapitalandele i et »tomt« selskab m.v., og hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men i alt for mere end 50 pct. i perioden. Bestemmelsen finder derimod ikke anvendelse, såfremt der på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er »tomt«, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet m.v. er »tomt«, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

Afgrænsningen af »tomme« selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Efter denne regel er bestemmelsen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 1, om hæftelse for selskabsskat m.v. ved overdragelse af kapitalandele til overpris begrænset til selskaber, der reelt er frigjort for risikoen ved erhvervsmæssig virksomhed. Der kan om reglen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, nærmere henvises til bemærkningerne til lovforslag nr. L 234 om selskabstømninger m.v., der blev fremsat d. 6. april 1994 af skatteministeren.

De gældende underskudsbegrænsningsregler ved fremførsel i nettokapitalindtægter eller erhvervsmæssige indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe finder - selv om selskabet m.v. ikke er »tomt« - fortsat anvendelse.

(…)

Reglerne om begrænsning af retten til underskudsfremførsel blev ændret ved § 8 i lov nr. 440 af 10. juni 1997, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 195 i folketingsåret 1996/1997. Bemærkningerne til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

(…)

4. Fremførsel af kildeartsbegrænset tab

Som et led i forslaget til revision af kursgevinstloven - hvortil dette forslag knytter sig - foreslås det, at en række regler om retten til at fremføre tab i særlige indkomstarter bringes i overensstemmelse med de almindelige regler om underskudsfremførsel.

Efter de almindelige regler i ligningsloven og personskatteloven begrænses således retten til at fremføre et underskud i tilfælde, hvor den skattepligtige har fået eftergivet gæld gennem en tvangsakkord, en gældssanering eller en frivillig akkord. Tilsvarende ophører retten til at fremføre et underskud i tilfælde, hvor den skattepligtige har været gennem en konkurs. Visse regler i henholdsvis aktieavancebeskatningsloven, kursgevinstloven og ejendomsavancebeskatningsloven giver imidlertid mulighed for at fremføre et tab, uanset en tvangsakkord, gældssanering, frivillig akkord eller konkurs.

Det foreslås på denne baggrund, at reglerne i ligningsloven, personskatteloven og konkursskatteloven justeres, således at fremførselsretten i disse særlige tilfælde tilsvarende begrænses i tilfælde af en tvangsakkord, gældssanering, frivillig akkord eller konkurs.

(…)

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

(…)

Til § 8

(…)

Til nr. 6

Efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, kan tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år efter erhvervelsen, i tilfælde, hvor fortjenesten ville have været skattepligtig, fradrages i indkomstårets fortjeneste ved afståelse af aktier. Hvis de samlede tab overstiger de samlede fortjenester, kan det overskydende tab fradrages i fortjenester ved afståelse af aktier i de fem efterfølgende indkomstår.

Efter den foreslåede kursgevinstlovs § 31, stk. 1, kan selskaber, der omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 3 - d.v.s. selskaber, der som led i deres næringsvej opnår fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier - fradrage tab på kontrakter, herunder sådanne, som er baseret på et aktieindeks, der indeholder ret eller pligt til afstå aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven i selskabets skattepligtige indkomst. Er selskabet ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3, kan sådanne tab efter det foreslåede stk. 2 fradrages i selskabets skattepligtige indkomst i det omfang, tabet ikke overstiger de 5 senest forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakten, hvori der ikke er fradraget tab på andre sådanne kontrakter. Efter det foreslåede stk. 3 kan yderligere tab efter nærmere regler herudover fradrages i indkomstårets og de følgende 5 indkomstårs nettogevinster på kontrakter, der indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier.

Efter ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, kan selskaber som udgangspunkt fradrage indkomstårets tab ved afståelse af fast ejendom i indkomstårets skattepligtige fortjenester ved afståelse af fast ejendom. Hvis indkomstårets tab overstiger årets fortjeneste, kan selskabet efter nærmere regler fradrage det overskydende beløb i sådanne fortjenester i de fem efterfølgende indkomstår.

Efter forslaget vil en tvangsakkord eller frivillig akkord for et selskab indebære, at retten til at fremføre tab efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, begrænses med den del af gældsnedsættelsen, der ikke begrænser selskabets ret til at fremføre underskud i selskabets skattepligtige indkomst.

Nedsættelsen sker sådan, at fremførselsberettigede, uudnyttede tab efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2 begrænses før eventuelle fremførselsberettigede, uudnyttede tab efter kursgevinstlovens § 31, stk. 3, som igen begrænses før eventuelle fremførselsberettigede, uudnyttede tab efter ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4.

(…)

Praksis

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.B.2.3.8 Overgangsregler

(…)

Uudnyttede fradragsberettigede tab fra indkomstårene 2002-2009

Uudnyttede fradragsberettigede tab fra indkomstårene 2002-2009 kan som udgangspunkt fremføres til modregning i nettogevinster på porteføljeaktier i indkomståret 2010 eller senere. Se ABL § 43, stk. 3.

Det gælder dog ikke tab på egne aktier, datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, der realiseres den 22. april 2009 eller senere. Det gælder heller ikke tab på koncerninterne konvertible obligationer og tegningsretter hertil, hvis tabet realiseres den 22. april 2009 eller senere.

Hvis selskabet anvender realisationsprincippet på porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, kan tab, der realiseres den 22. april 2009 eller senere, kun fradrages i nettogevinster på realisationsbeskattede aktier.

Tab kan kun fremføres til fradrag i senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i nettogevinster i et tidligere indkomstår.

Tabene kan ikke modregnes i udbytter.

(…)

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.D.2.4.5.2.1 Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse, gældskonvertering og rekonstruktion

(…)

Gældsnedsættelse eller bortfald af gæld

Fradragsbegrænsningerne efter SEL §§ 12 A-B, indebærer, at hvis et selskab mv. i et indkomstår opnår tvangsakkord i rekonstruktion eller frivillig akkord om gældsnedsættelse eller bortfald af gæld, vil uudnyttede, fradragsberettigede underskud og dernæst uudnyttede, fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i ABL § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, KGL § 31, stk. 3 og § 31 A, stk. 3 og EBL § 6, stk. 3, i nævnte rækkefølge, fra det pågældende og tidligere indkomstår nedsættes med det beløb, hvormed gælden er nedsat.

Med gældsnedsættelse sidestilles gældskonvertering til aktier eller konvertible obligationer.

Se også

Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse  herunder om tvangsakkord og frivillig akkord

SKM2003.224.LSR vedrørte spørgsmålet om fradragsbegrænsning i forbindelse med gældskonvertering til overkurs. Landsskatteretten fandt - i modsætning til de stedlige myndigheder - at gældskonverteringen ikke medførte begrænsning af det pågældende ejendomsselskabs adgang til underskudsfremførsel efter LL § 15, stk. 2 (nu SEL § 12 A). Der var tale om en samlet ordning, hvor kreditor ikke havde fradragsret efter den dagældende KGL § 6 B (nugældende § 4). I præmisserne skrev Landsskatteretten: "Allerede fordi selskabet ikke for indkomståret 1996 ses at have indtægtsført en skattepligtig gevinst som følge af gældskonverteringen, kan nedsættelsesbeløbet ikke reduceres efter ligningslovens § 15, stk. 2, 2. pkt. (nu SEL § 12 A)."

Gældseftergivelse

Gældseftergivelsen opgøres som det fulde beløb, der eftergives, dvs. som forskellen mellem gældens pålydende og det modtagnes værdi.

Se SKM2002.32.LR.

SKM2003.281.LSR vedrørte en fonds køb af aktier tilhørende et "interesseforbundet" selskab. Landsskatteretten fandt, at købet var sket til overpris, og at selskabet derfor skulle beskattes af et skattepligtigt tilskud. Derudover fandt Landsskatteretten, at dispositionen indeholdte en gældseftergivelse fra fonden til selskabet. Gældseftergivelsen ansås for en samlet ordning, og var derfor ikke skattepligtig for selskabet, men det medførte underskudsbegrænsning efter LL § 15, stk. 2 og 3 (nu SEL § 12 B).

Nedsættelsesbeløb

Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der stammer fra den pågældendes frigørelse for gældsforpligtelser, herunder den del af debitorselskabets indkomst, der hidrører fra selskabets frigørelse for gældsforpligtelser, der udgør skattefrit udbytte efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2, eller skattefrit tilskud efter SEL § 31 D. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes desuden i det omfang, skyldneren efter reglerne i KGL §§ 8 og 24 A ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen.

Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori tvangsakkorden stadfæstes/aftalen om frivillig akkord indgås og for senere indkomstår. Hvis underskud fra flere indkomstår skal nedsættes, jf. ovenfor, nedsættes underskud fra et tidligere år før underskud fra et senere år.

I TfS 2000, 818 LSR har Landsskatteretten afsagt kendelse om, at et selskabs fremførselsberettigede underskud skulle nedsættes med gældseftergivelse i forbindelse med en akkord før anvendelse af underskuddet til modregning i selskabets overskud i akkordåret.

(…)

Fordringens kursværdi

Fordringens kursværdi skal beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor kunne have fået, hvis debitorselskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen.

Provenuet er det overskud, der kan opnås, hvis alle virksomhedens aktiver sælges til handelsværdien, således som denne er, hvis salget sker på en gang. Værdien af en virksomheds aktiver, når virksomheden likviderer på en gang, kan således efter omstændighederne være lavere end værdiansættelsen ved fortsat drift.

Ved opgørelsen af provenuet ses bort fra likvidationsomkostninger. Det påvirker kursværdien af den konverterede fordring, hvis der er andre krav, der i tilfælde af en tænkt likvidation også skulle fyldestgøres af provenuet. Det har i den sammenhæng betydning, hvilken plads den konverterede fordring ville indtage i konkursordenen, herunder om virksomhedens aktiver er stillet til sikkerhed for andre krav.

Hvis de foranstillede krav overstiger værdien af virksomhedens aktiver, er fordringens kursværdi 0. Krav på den selskabsskat, som et tænkt salg af virksomhedens aktiver til handelsværdien måtte udløse, skal ikke medregnes som et krav på virksomheden, der nedsætter den konverterede fordrings kursværdi, da det anførte skattekrav ikke ville være omfattet af en eventuel tvangsakkord. Derimod medregnes ikke-betalte skatter vedrørende de indkomstår, der er afsluttet inden konverteringen, som krav mod virksomheden, der nedsætter den konverterede fordrings kursværdi.

Eksempel 1

Følgende eksempel illustrerer begrænsningen af underskudsfremførslen, hvis en frivillig akkord munder ud i, at der også foregår en konvertering af en hovedaktionærs fordring til aktier.

Bankindestående

1.000.000 kr.

Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor

2.000.000 kr.

Gæld til andre simple kreditorer

   300.000 kr.

Gælden til hovedaktionæren eftergives imod udlevering af aktier og kontant betaling af 400.000 kr. Betalingen på 400.000 kr. betyder, at det, der kaldes den konverterede fordring, nedsættes til 1.600.000 kr. Det gælder uanset, om den kontante betaling sker umiddelbart før eller efter udleveringen af aktier. Øvrige kreditorer bliver betalt fuldt ud. Til kontant betaling af hovedaktionær og andre simple kreditorer bruges altså 700.000 kr. af bankindeståendet.

Det medfører følgende:

Bankindestående

   300.000 kr.

Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor

1.600.000 kr.

Gæld til andre simple kreditorer

             0 kr.

Gældseftergivelsen har følgende  omfang:    

Fordringens pålydende    

1.600.000 kr.

Fordringens kursværdi  

   300.000kr.

Gældseftergivelse (underskudsbegrænsning)   

1.300.000 kr.

Eksempel 2

Hvis de i eksempel 1 nævnte andre simple kreditorer ikke var blevet betalt ud i forbindelse med konverteringen, ville følgende gælde:

Bankindestående

    600.000 kr.

Gæld til hovedaktionær (fordringens pålydende)

 1.600.000 kr.

Gæld til andre simple kreditorer

   300.000 kr.

Fordringens kursværdi (600.000 kr. x 16/19) 

    505.263 kr.

Gældseftergivelse (underskudsbegrænsning)

1.094.737 kr.

(…)

Tvangsakkord

Tvangsakkord i en rekonstruktion er omfattet af bestemmelsen i SEL § 12 A, både når tvangsakkorden efter det stadfæstede rekonstruktionsforslag går ud på en procentvis nedsættelse af gælden, og når den går ud på, at skyldnerens formue helt eller delvis skal realiseres og fordeles imellem hans kreditorer, imod at skyldneren frigøres for den gæld, der ikke bliver dækket (likvidationsakkord).

En tvangsakkord kan også bestå i en foreløbig henstand med kravene mod skyldneren, der derved får udsættelse med at betale gælden, uden at der sker nogen nedsættelse af fordringen (moratorium). Disse tilfælde omfattes ikke af reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord.

I TfS 1997, 565 LSR kunne en afdragsordning i mangel af udtrykkelig aftale om gældseftergivelse ikke begrænse adgangen til underskudsfremførsel. Kombineres et moratorium med en almindelig tvangsakkord eller en likvidationsakkord, anvendes reglerne om begrænsning i retten til at fremføre et underskud fortsat for de fordringer, der akkorderes.

Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse - herunder om tvangsakkord.

Frivillig akkord/samlet ordning

Reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord omfatter aftaler om en frivillig akkord, der således i skattemæssig henseende sidestilles med tvangsakkord i en rekonstruktion. Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse.

I forbindelse med en frivillig akkord kan skyldneren være insolvent, men der stilles ikke krav herom, for at der foreligger en frivillig akkord. Formålet med en akkord er, at skyldneren får en ordning på sine gældsforpligtelser.

Ved frivillig akkord forstås efter SEL § 12 B, aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld.

En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler.

I TfS 1998, 558 LSR fastslog Landsskatteretten at der ikke forelå en samlet ordning. Gældskonverteringen vedrørte ansvarlig lånekapital på 1 mio. kr. ud af en samlet gæld på ca. 25 mio. kr., hvoraf der kun var stillet sikkerhed for en mindre del.

Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, fx fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, har gældseftergivelsen ikke betydning for adgangen til at fremføre underskud.

Der kan også foreligge en samlet ordning, selv om gæld, som er særligt og tilstrækkeligt sikret fx ved pant, ikke nedsættes samtidig med skyldnerens øvrige gæld.

Det er uden betydning, om aftalen indgås her i landet eller i udlandet. Det er ligeledes uden betydning, om kreditorerne er hjemmehørende her i landet eller i udlandet.

Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse - herunder om forskellige typer af frivillig akkord og om en samlet ordning.

(…)

Den juridiske vejledning (2018-1), afsnit C.D.2.4.5.2.2 Underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i selskabets ejerkreds – SEL § 12 D

(…)

Væsentlig skift i ejerkreds

Et underskud fra et tidligere indkomstår kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets eller foreningens positive nettokapitalindtægter. Se SEL § 12 D, stk. 1.

Dette gælder kun, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Se nedenfor "Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning".

Selskaber med ovennævnte ændring i ejerkredsen og underskud fra et tidligere indkomstår, der har indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere, kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra disse aktiver.

TfS 1994, 630 LR omhandler et selskab S ApS, der drev virksomhed ved stilladsopsætning, -nedtagning og -udleje. S ApS ville købe datterselskabet D ApS, der havde et skattemæssigt underskud. Hele S ApS virksomhed skulle herefter overdrages til D ApS. Stilladsmateriellet skulle dog forblive i S ApS og udlejes til D ApS, der ville fortsætte stilladsvirksomheden. Ligningsrådet fandt, at D ApS udlejningsvirksomhed ville være omfattet af den fra og med 19. maj 1993, gældende underskudsbegrænsningsregel i LL § 15, stk. 5 (nu SEL § 12 D). Se også TfS 1995, 553 LR med Told- og Skattestyrelsens kommentarer.

Bestemmelsen regulerer kun adgangen til at fremføre underskud fra tidligere år. Der er således ingen begrænsninger ved modregning af indtægter og udgifter, der vedrører samme indkomstår, når den skattepligtige indkomst for dette indkomstår skal opgøres.

Salg af tomme selskaber

Underskudsfremførsel kan ikke ske, hvis selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et tomt selskab. Se SEL § 12 D, stk. 2.

Bestemmelsen i SEL § 12 D, stk. 2, 1. pkt., medfører, at der også indtræder underskudsbegrænsning, hvis selskabet mv. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Som en konsekvens heraf er det i SEL § 12 D, stk. 2, 2. pkt. (vedrørende skuffeselskaber) præciseret, at underskudsbegrænsningen indtræder, uanset på hvilken måde et ejerskifte på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Afgørende er således, om selskabet mv. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele mv. (eller om ændring af råden over stemmeværdien) er tomt. Hvis selskabet mv. på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele mv. er tomt, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen mv., anvendes bestemmelsen således. Bestemmelsen anvendes også, hvis der indgås to (eller flere) aftaler om overdragelser af kapitalandele i et tomt selskab mv., og hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men i alt for mere end 50 pct. i perioden.

Bestemmelsen anvendes derimod ikke, hvis der på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er tomt, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet mv. er tomt, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Uden økonomisk risiko

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

Praksis

I SKM2013.797.SR bekræftede Skatterådet, at skattemæssige underskud i A bank A/S fortabes, idet A bank A/S ikke drev finansieringsvirksomhed og i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på overdragelsestidspunktet. Endvidere var betingelsen om ejerskifte opfyldt, idet alle aktierne i A bank A/S var overdraget.

I SKM2005.299.LSR var der ikke grundlag for at nægte et selskab underskudsfremførsel jf. LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D, stk. 2), idet der på tidspunktet for ændringen af selskabets ejerforhold forelå erhvervsmæssig aktivitet med en vis økonomisk risiko, idet selskabet stadigvæk afholdt visse personaleudgifter og videreførte dets aktivitet.  I TfS 2000, 1016 LSR anså Landsskatteretten et selskabs underskud for omfattet af reglerne om underskudsbegrænsning i LL § 15, stk. 7, idet selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne i selskabet.

I SKM2002.116.VLR anførte Vestre Landsret, at aktierne i et selskab blev overdraget til en ny ejer den 1. september 1996. I indkomståret 1996 havde selskabet underskud. Landsretten lagde til grund, at underskuddet reelt var realiseret ved aktieoverdragelsen. På grundlag af oplysninger i selskabets regnskab fandt landsretten desuden, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder før aktieoverdragelsen, hvorfor selskabet på overdragelsestidspunktet ansås i alt væsentligt at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og således måtte betragtes som "tomt", efter LL § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2), jf. herved bemærkningerne til lovforslaget. Begrænsningen i adgangen til at foretage fremførsel af underskud anvendtes derfor på den foreliggende situation.

I SKM2006.261.SR blev Skatterådet anmodet om ved bindende svar at tage stilling til, om et selskabs opkøb af aktierne eller majoriteten heraf i et andet selskab under de givne omstændigheder ville påvirke dette selskabs ret til at fremføre underskud til modregning i fremtidige overskud. Skatterådet kom frem til, at selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet og derfor måtte betragtes som et "tomt selskab", jf. LL § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2), og begrænsning i adgangen til at fremføre underskud blev anvendt i den foreliggende situation.

(…)

Afgrænsning af tomt selskab - holdingselskaber

Det er afgørende, om der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet. Se SEL § 12 D, stk. 2. Et datterselskab afgrænses som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskab) ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. Det vil sige, at et holdingselskab herefter ikke i alle tilfælde skal anses for at være »tomt« efter SEL § 12 D, stk. 2.

Hvis aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct., er der ikke tale om et datterselskab. Det er således ikke tilstrækkeligt til at undgå underskudsbegrænsning, at der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i et selskab, hvori aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct.

Et holdingselskab, der ikke selv har økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er efter bestemmelsen kun »tomt«, hvis enten datterselskaberne er uden erhvervsmæssig aktivitet, eller datterselskabernes erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig. Det samme gælder, hvis der i datterselskaberne nok er en betydelig erhvervsmæssig aktivitet, men hvor der er indgået en bindende aftale om at afhænde den erhvervsmæssige aktivitet til en pris, der enten er fastsat eller kan fastsættes ensidigt af selskabet eller erhververen.

Udøver datterselskabet derimod en erhvervsmæssig aktivitet, hvortil der er knyttet en økonomisk risiko, er datterselskabets økonomiske betydning for moderselskabet afgørende for, om moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Derimod er datterselskabets størrelse uden selvstændig betydning, idet det afgørende kun er datterselskabets relative økonomiske betydning for moderselskabet. Afgørende er således kun, om datterselskabet har en så ringe økonomisk betydning for moderselskabet, at moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved den erhvervsmæssige aktivitet i datterselskabet.

Ved opgørelsen af et datterselskabs relative økonomiske betydning for moderselskabet kan der lægges vægt på følgende økonomiske nøgletal i datterselskabet i forhold til de tilsvarende tal i moderselskabet:

  • Nettoomsætning
  • Resultat før renter 
  • Balancesum 
  • Egenkapital.

Der skal i det enkelte tilfælde foretages en konkret vurdering af nøgletallene for datterselskabet i forhold til moderselskabets tilsvarende nøgletal.

Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning 

Begrænsningen i underskudsfremførsel sker kun, hvis aktionærkredsens sammensætning er væsentligt ændret. Bedømmelsen heraf sker ved at sammenligne aktionærkredsen ved begyndelsen af det indkomstår, der udviser underskud, med aktionærkredsen ved udløbet af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget. Handel med aktierne i selskabet i den mellemliggende periode får kun betydning, hvis aktionærkredsens sammensætning ved indkomstårets udløb påvirkes heraf. Bedømmelsen skal foretages særskilt for hvert enkelt indkomstår.

Ved bedømmelsen af, om andre aktionærer råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller stemmeværdien, er det uden betydning, hvorledes indflydelsen er opnået. Ændringen i indflydelsen kan fx være sket ved overdragelse af aktier, forhøjelse eller nedsættelse af aktiekapitalen eller vedtægtsændringer, der ændrer aktiernes stemmeværdi. Derimod vil erhvervelse af forkøbsrettigheder eller køberettigheder til aktierne normalt ikke få betydning for selskabets adgang til at fremføre underskud. Der kan dog i det enkelte tilfælde foretages en vurdering af, om erhvervelse af fx køberettigheder sker på sådanne vilkår, at der i realiteten er sket en overdragelse af aktierne eller den hertil knyttede stemmeværdi. På tilsvarende måde kan salg af aktier til de gamle aktionærer før indkomstårets udløb med efterfølgende tilbagekøb tilsidesættes, hvis der ikke er tale om en reel overdragelse af aktierne.

Fordelingen af aktier eller stemmeværdi mellem de enkelte aktionærer skal være ændret med mere end 50 pct., før retten til underskudsfremførsel begrænses.

I TfS 1999, 660 LSR kunne et selskabs underskud fra indkomståret 1992 ikke fremføres til fradrag ved indkomstopgørelserne for 1996 og 1997. Underskuddet ansås for omfattet af reglerne i LL § 15, stk. 7 og 8 (nu SEL § 12 D), om begrænsning af adgangen til underskudsfremførsel, uanset at underskuddet var opstået efter overdragelsen af aktiekapitalen til den nye aktionær den 1. september 1992.

Eksempel på ændring i den procentvise fordeling af aktiekapital i et selskab:

Begyndelse underskudsår 

Udløb indkomstår 

Ændring i procentpoint  

 A

40

 - 40

 B

40

25

 - 15

 C

10

25

 + 15

 D

10

25 

 + 15

 E

 0

25 

 + 25

 + 55

- 55 

I eksemplet er den samlede ændring større end 50 pct., og underskuddet kan derfor ikke nedbringe indkomstårets skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere.

Praksis

I et konkret tilfælde var et underskud i et datterselskab ikke omfattet af begrænsningsreglen, hvor moderselskabet, der var børsnoteret, ophørte ved skattefri fusion med et andet børsnoteret selskab Se TfS 1991, 269 LSR.

I afgørelsen, SKM2014.577.SR, er det fastslået, at selskabsskattelovens § 12 D også finder anvendelse i relation til opgørelsen af indkomst i udenlandske CFC-selskaber.

Et selskabs nettokurstabskonto vedrørende aktier, jf. § 22, stk. 9, i lov nr. 525 af 12. juni 2009, samt fremførte kildeartsbegrænsede tab på aktier, jf. ABL § 43, stk. 3, kunne uden begrænsning fremføres til modregning i selskabets fremtidige gevinster på skattepligtige porteføljeaktier, uanset hele aktiekapitalen blev overdraget til en ny uafhængig ejer. Se SKM2015.42.SR. Ejerskifte af mere end 50 pct. af kapitalen i et selskab efter SEL § 12, påvirker alene selskabets adgang til at anvende fremførte skattemæssige underskud.

Nettokapitalindtægter

Begrænsningen af retten til at fremføre underskud omfatter kun nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Der er ikke herudover begrænsninger i retten til at fremføre underskud til modregning i erhvervsmæssig indkomst uanset, at selskabets aktionærkreds ændres væsentligt.

Nettokapitalindtægter opgøres efter SEL § 12 D, stk. 3, som summen af

  • renteindtægter, renteudgifter samt fradrag efter LL § 6
  • skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven
  • udbytter efter LL § 16 A
  • skattepligtig fortjeneste eller fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven og LL § 16 B og
  • de i LL § 8, stk. 3, omhandlede provisioner mv.     

Der indgår kun indtægter og udgifter, der har betydning for opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Indkomsten fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe skal opgøres netto således, at indkomsten skal nedbringes med de foretagne afskrivninger og tilsvarende forhøjes med eventuelle genvundne afskrivninger.

(…)

TfS 1992, 296 LR

Et holdingselskab påtænkte at eftergive dets helejede datterselskab en gæld på ca. 10 mio.kr. som led i en rekonstruktion af datterselskabet. Ligningsrådet fandt under hensyntagen til, at moderselskabets fordring på datterselskabet i det foreliggende tilfælde repræsenterede en fordring på over 50 pct. af kreditormassen, at den påtænkte gældseftergivelse kunne anses som en frivillig akkord med en hovedkreditor, jf. (den dagældende) ligningslovens § 15, stk. 3, således at der skulle ske regulering af selskabets underskud efter ligningslovens § 15, stk. 2. Såfremt gælden blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, fandt Ligningsrådet, at denne fordel skulle beskattes som et tilskud, jf. kursgevinstlovens § 6 B, stk. 2, 2. punktum.

TfS 1994, 726 LSR

Landsskatteretten fastslog, at der forelå en samlet ordning om eftergivelse af gæld og dermed grundlag for begrænsning af retten til fremførsel af underskud, jf. personskattelovens § 13 a, i et tilfælde, hvor aftale om gældsnedsættelse blev indgået med skatteyderens hovedkreditor, til hvem gælden udgjorde 70,5 pct. af den samlede gæld, medens de øvrige kreditorers fordringer var relativt beskedne.

TfS 2000, 1016 LSR

Landsskatteretten fastslog, at selskabets adgang til fremførsel af underskud skulle begrænses, da selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne, jf. den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2).

SKM2002.116.VLR

Vestre Landsret fandt, at der skulle ske begrænsning i adgangen til at fremføre underskud, idet aktierne i selskabet var overdraget til en ny ejer og selskabet i alt væsentligt måtte anses for at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. den tidligere ligningslovs § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2).

SKM2005.299.LSR

Landsskatteretten fandt, at der ikke var grundlag for at nægte et selskabs underskudsfremførsel, idet der på tidspunktet for ændring af ejerforholdet af selskabet var en vis økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. den tidligere ligningslovs § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2).

SKM2006.261.SR

Skatterådet fastslog, at et selskabs opkøb af aktierne efter majoriteten heraf i et andet selskab under de givne omstændigheder ville påvirke selskabets ret til at fremføre underskud, idet selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsvirksomhed og derfor måtte betragtes som et ”tomt” selskab, jf. den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2).

SKM2010.514.SR

Det fremgår af afgørelsen, at reglerne i den daværende ligningslovs § 15, stk. 7-12, kun begrænsede anvendelsen af underskud, når mere end 50 procent af aktiekapitalen eller stemmerettighederne i et selskab skiftede ejer, men ikke tab efter blandt andet aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3.

SKM2013.797.SR

Skatterådet fandt, at skattemæssige underskud fortabtes, da selskabet ikke drev finansieringsvirksomhed og i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsvirksomhed på overdragelsestidspunktet, samt da betingelsen om ejerskifte var opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2.

SKM2015.42.SR

Skatterådet fastslog, at et selskabs nettotabskonto vedrørende aktier samt fremførte kildeartsbegrænsede tab på aktier uden begrænsning kunne fremføres til modregning i selskabets fremtidige gevinster på skattepligtige porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 43, stk. 3, uanset at hele aktiekapitalen overdrages til en ny uafhængig ejer.

SKM2015.289.SR

Skatterådet fastslog, at der ikke ville indtræde underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, hvis samtlige selskabets aktier blev solgt til en ny aktionær. Det skyldtes, at virksomheden havde erhvervsmæssig aktivitet, og at omfanget af virksomheden ikke var af underordnet betydning.

SKM2015.371.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der ikke indtrådte underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2 ved den påtænkte overdragelse af 51 pct. af selskabskapitalen. Selskabet blev anset for at være et ”tomt” selskab på tidspunktet for aftalen om overdragelse af kapitalandele.

SKM2016.386.SR

Skatterådet fastslog, et apportindskud af aktier til et nystiftet selskab ikke medførte begrænsninger i adgangen til underskudsfremførsel, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 5.

SKM2017.43.SR

Skatterådet fastslog, at en banks betingelsesløse tilsagn om at stemme for et eventuelt senere fremsat rekonstruktionsforslag, jf. konkurslovens §§ 13 d og 11 e, måtte sidestilles med en frivillig akkord. Banken ville afgive en erklæring herom, gældende i seks år. Skatterådet fastslog, at der skulle ske underskudsbegrænsning i henhold til personskattelovens § 13 a.

SKM2017.68.LSR (ændring af SKM2015.435.SR)

En debitor indgik en aftale om frivillig akkord med hovedkreditor i 2012. Ifølge aftalen skulle debitor indfri yderligere af hovedkreditors usikrede tilgodehavende, hvis der konstateres stigning i panteværdierne i debitors aktiver frem til 2017. Skatterådet havde fundet, at det ikke var muligt at udskyde tidspunktet for underskudsbegrænsning ved at indsætte en betingelse om et muligt dividendetillæg, som kunne føre til, at kreditor blev indfriet fuldt ud. Skatterådet havde derfor fundet, at der skulle ske nedsættelse af underskud med det beløb, hvormed gælden var nedsat, med virkning for indkomståret 2012.

Landsskatteretten fandt imidlertid, at der måtte lægges vægt på, at hvis blot én af skatteyderens fire ejendomme steg i værdi til 2017, skulle visse dele af værdistigningen tilfalde banken. Det var fastlagt i akkordaftalen, at vurderingerne skulle foretages i 2017. Landsskatteretten fandt derfor, at gældseftergivelsen først kunne opgøres i 2017, idet den beløbsmæssige opgørelse måtte anses for en suspensiv betingelse. Landsskatteretten fandt derfor, at nedsættelse af underskud til fremførsel, jf. personskattelovens § 13 a, tidligst ville kunne ske i indkomståret 2017.  

Landsskatterettens afgørelse er stadfæstet ved Vestre Landsrets dom af 25. april 2018.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter