Dato for udgivelse
02 Sep 2009 09:53
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
17 Aug 2009 15:01
SKM-nummer
SKM2009.515.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
BS 150-1029/2008
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Aktier, afståelsestidspunkt, køberet, optionsaftale
Resumé

Det sagsøgende selskab erhvervede i 1998 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet H2 A/S og i februar 2002 de resterende 50 pct. af aktiekapitalen heri. I oktober 2002 indgik det sagsøgende selskab en Aktiekøbs- og aktieoptionsaftale, ifølge hvilken det sagsøgende selskab solgte 50 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S pr. 1. november 2002 samtidig med, at det købende selskab erhvervede en køberet til de resterende 50 pct. Køberetten blev i overensstemmelse med aftalen udnyttet i 2006. Landsskatteretten havde fundet, at aktierne omfattet af køberetten i skattemæssig henseende måtte anses for afstået ved indgåelsen af aftalen i oktober 2002, idet Landsskatteretten bl.a. henviste til, at det på tidspunktet for optionens tildeling under de foreliggende omstændigheder måtte have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

Byretten fandt derimod - bl.a. under henvisning til de afgivne forklaringer - at der i 2002 bestod en sådan usikkerhed om det videre kontraktforløb, at der ikke var grundlag for at anse aktierne omfattet af køberetten for afstået på et tidspunkt, der lå før udnyttelsestidspunktet.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 2 (dagældende)

Henvisning
Ligningsvejledningen 2009-2 S.G.4.1

Parter

H1 ApS
(advokat Søren Dines Larsen)

mod

Skatteministeriet (Kammeradvokaten v/advokat Bodil Dalgaard Hammer)

Afsagt af byretsdommerne

Hanne Ekstrand, Seerup og Karen Hald

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen vedrører Landsskatterettens kendelse af 6. februar 2008, hvorefter H1 ApS (herefter benævnt "H1") skal avancebeskattes, som om 100 % af aktiekapitalen i selskabet H2 A/S (herefter benævnt "H2") i 2002 blev solgt til selskabet G1 Danmark A/S (herefter benævnt "G1").

H1s påstand er, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 alene afstod 50 % af aktiekapitalen i H2 i 2002.

Skatteministeriets påstand er frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Aktiekapitalen i selskabet H2 var i 2000 ejet af selskaberne H1 og H3 ApS hver med halvdelen. Ejerne af disse to selskaber var henholdsvis A og B.

Ved brev af 22. september 2000 til A bekræftede G1, at G1 og H2 forhandlede om indgåelsen af et handelssamarbejde. Af et vedlagt referat af drøftelserne fremgår, at et af vilkårene i den forbindelse skulle være, at G1 på nærmere angivne betingelser fik option på at købe aktiekapitalen i H2.

Ved brev af 17. maj 2001 fra As og Bs advokat, advokat VM, til G1s advokat anførte advokat VM, at forhandlingerne kun kunne fortsætte, hvis G1 var villig til at gennemføre et køb straks med en udbetaling på 13,5 mio. kr. og en købesumsregulering i form af "earn out".

Dialogen mellem parterne fortsatte, og den 15. august 2001 fremsendte advokat VM et kontraktudkast til sine klienter, hvoraf fremgik blandt andet, at der skulle indgås et samarbejde mellem H2 og G1, samt at parterne løbende skulle vurdere mulighederne for at gennemføre et salg af aktiekapitalen i H2.

Af et udkast til hensigtserklæring af 16. oktober 2001 fremgik blandt andet, at G1 havde til hensigt at erhverve hele aktiekapitalen i H2. Købesummen skulle i det væsentlige svare til H2s resultat efter skat ganget med faktor 9 beregnet med en efterfølgende reguleringsmekanisme. Købesummen skulle højst kunne udgøre 70 mio. kr.

Ved købsaftale af 5.februar 2002 købte H1 den halvdel af aktierne i H2, der tilhørte Bs selskab H3 ApS. Købesummen var fastsat til godt 2,6 mio. kr. Overtagelsesdagen var fastsat til den 5. februar 2002.

Af en hensigtserklæring af 10. juni 2002 ("Term Sheet") udarbejdet og underskrevet i forbindelse med forhandlinger mellem H1 og G1 (G1 Group plc.) fremgik blandt andet, at G1 havde til hensigt at erhverve den fulde aktiekapital i H2. I vilkårene for en overdragelse var erhvervelsen delt op på en erhvervelse af 50 % af kapitalen og en køberet til de resterende 50 %. Købesummen for de første 50 % var fastsat som en krone-til-krone betaling (eller fradrag) for H2s bogførte egenkapital og en resultatafhængig betaling svarende til årets resultat ganget med faktor 9 og reguleret over en treårig earn out periode. Prisen for aktierne omfattet af køberetten var ansat til det gennemsnitlige årsresultat efter skat i earn out periodens to sidste år ganget med en faktor 9. Den maksimale købesum for den samlede aktiekapital kunne ikke overstige 35 mio. kr. Om forholdet mellem aktionærerne i optionsperioden fremgik det af hensigtserklæringen, at G1 skulle have den afgørende stemme ("casting vote"), hvis parterne ikke kunne opnå enighed på generalforsamlinger eller bestyrelsesmøder. Denne ordning skulle dog bortfalde, hvis G1 ikke udnyttede sin køberet ved optionsperiodens udløb.

Der blev herefter udarbejdet en række reviderede udkast til overdragelsesaftale og aktionæroverenskomst, og den 25. oktober 2002 underskrev H1 og G1 henholdsvis Aktiekøbs- og aktieoptionsaftale samt Aktionæroverenskomst. I vilkårene for overdragelsen er erhvervelsen delt op på et køb pr. 1. november 2002 af 50 % af kapitalen og en køberet i 2006 til de resterende 50 %. Købesummen for de første 50 % er fastsat som en krone-tilkrone betaling (eller fradrag) for 50 % af den bogførte egenkapital og en resultatafhængig betaling svarende til årets resultat ganget med faktor 9 og reguleret over en treårig earn out periode. Prisen for aktierne omfattet af køberetten er fastsat som en krone-til-krone betaling for 50 % af den bogførte egenkapital og en resultatafhængig betaling svarende til selskabets gennemsnitlige årsresultat efter skat i earn out periodens to sidste år ganget med en faktor 9. Den maksimale købesum for den samlede aktiekapital kan dog aldrig overstige 35 mio. kr.

Ifølge punkt 10 i Aktiekøbs- og aktieoptionsaftalen forpligter H1 sig til ikke uden G1s samtykke at pantsætte eller i øvrigt disponere over de 50 % af aktiekapitalen i H2, der tilhører H1. Tilsvarende må A ikke uden G1s samtykke disponere over anpartskapitalen i H1.

Ifølge punkt 14 er H1 efter optionsperiodens udløb berettiget til at tilbagekøbe de første 50 % af aktiekapitalen for samme pris, som G1 har betalt for dem, hvis G1 ikke udnytter køberetten. H1 kan også vælge at sælge sin andel af kapitalen eller dele heraf til tredjemand.

Om forholdet mellem aktionærerne i optionsperioden er det i Aktionæroverenskomsten bestemt, at ingen beslutning i H2 kan tages, uden at G1 stemmer for beslutningen. Dette gælder dog med visse undtagelser ikke daglige dispositioner. Aktionæroverenskomstens vilkår bortfalder ikke i tilfælde af køberettens manglende udnyttelse ved optionsperiodens udløb.

Af H2s årsrapport for regnskabsåret 2002 fremgår, at G1 pr. 1. november 2002 har overtaget 50 % af aktiekapitalen i selskabet. Af rapporten fremgår videre, at selskabet indgår i koncernrapporten for G1 Group plc. England. Af rapportens note 8 om ejerforhold fremgår, at G1 i selskabets aktionærfortegnelse er noteret som ejende minimum 5 % af stemmerne eller minimum 5 % af aktiekapitalen. H1 er ikke nævnt i denne note.

Af H2s årsrapport for regnskabsåret 2003 fremgår i note 7 om nærstående parter og ejerforhold, at såvel G1 som H1 i selskabets aktionærfortegnelse er noteret som ejende minimum 5 % af stemmerne eller minimum 5 % af aktiekapitalen. Af samme note fremgår, at G1 har bestemmende indflydelse i H2. Tilsvarende fremgår af note 11 og 12 i H2s årsrapport for regnskabsåret 2004 og af note 13 og 14 i årsrapporten for 2005.

Af de nævnte årsrapporter fremgår videre, at A i alle årene var registreret som selskabets eneste direktør, ligesom han i alle årene var medlem af bestyrelsen.

Til brug for sagen har TD i en e-mail af 21. oktober 2008 oplyst, at G1 i marts 2006 besluttede at udnytte køberetten efter de i købsaftalen aftalte betingelser.

Den 12. juli 2006 traf SKAT afgørelse, hvorved indkomsten for H1 for indkomståret 2002 blev forhøjet med 7.246.029 kr. Afgørelsen var begrundet med, at de 50 % af aktiekapitalen i H2, der var omfattet af køberetten, reelt var solgt allerede i indkomståret 2002, og at avancen dermed var skattepligtig i henhold til den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2.

Afgørelsen blev af H1 påklaget til Landsskatteretten, der den 6. februar 2008 afsagde følgende kendelse:

"...

Klagen vedrører en aftale om køberet, der er anset som en afståelse af aktier i forbindelse med salg af øvrige aktier til køber.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabets skattepligtige indkomst er forhøjet med aktieavance, idet aktier er anset for ejet i mindre end 3 år, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2. Avancen er opgjort til 7.246.029 kr.

Landsskatteretten stadfæster, at aktierne er anset for ejet i mindre end 3 år. Den talmæssige opgørelse overlades til SKAT.

Møde mv.

Repræsentanten har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling).

Sagens oplysninger

H1 ApS (herefter selskabet) ejes 100 pct. af A (herefter hovedanpartshaveren), som er direktør i selskabet. Selskabets hovedaktivitet er investering og anpartsbesiddelse. Selskabet har regnskabsår fra 1/1 - 31/12.

I indkomståret 1998 erhvervede selskabet 50 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S. Den 5. februar 2002 erhvervede selskabet de resterende 50 pct. af aktiekapitalen, og ejede herefter 100 pct. af aktiekapitalen. H2 A/S har regnskabsår fra 1/1 - 31/12.

Den 25. oktober 2002 indgik selskabet en aftale med G1 Danmark A/S, hvoraf det fremgår, at G1 Danmark A/S køber 50 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S og samtidig erhverver en køberet til de resterende 50 pct. Køberetten kan ifølge aftalen tidligst udnyttes efter fremlæggelse af årsrapporten for indkomståret 2005, hvilket vil sige i foråret 2006. Køberetten skal udnyttes senest 90 dage efter fremlæggelsen af årsrapporten for indkomståret 2005, da køberetten ellers vil bortfalde. Såfremt G1 Danmark A/S ikke udnytter sin køberet, har selskabet ret til at afstå dele af eller hele sin aktiepost i H2 A/S til anden side. Selskabet har desuden ret til at tilkøbe G1 Danmark A/S' aktiepost i H2 A/S til den oprindelige afståelsespris. Selskabet må ikke pantsætte eller på anden måde handle med de resterende 50 pct. uden G1 Danmark A/S' samtykke.

Endvidere fremgår, at da hovedanpartshaveren ejer selskabet 100 pct., skal der foretages en notering i anpartshaverfortegnelsen for selskabet om, at der ikke må handles med selskabets anparter uden G1 Danmark A/S' samtykke.

Salgssummen beregnes ud fra selskabets overskud i årene og 50 pct. af egenkapitalen, og derfor kan betalingen for de resterende 50 pct. af aktierne ikke overstige aktiernes værdi på udnyttelsestidspunktet.

Det fremgår af et brev fra hovedanpartshaveren til SKAT af 30. maj 2005, at man oprindeligt havde planlagt en aftale, der garanterede en handel af de resterende 50 pct. af aktiekapitalen således, at G1 Danmark A/S skulle have pligt til at købe de resterende 50 pct. af aktiekapitalen. Denne fremgangsmåde blev selskabet frarådet at benytte, da dette ifølge selskabets rådgivere ville udløse beskatning af avancen ved salget, af de i indkomståret 2002 købte aktier, allerede i indkomståret 2002.

Selskabet har desuden den 25. oktober 2002 indgået en aktionæroverenskomst med G1 Danmark A/S. Det fremgår af aftalen, at der ikke kan træffes nogen beslutninger i eller vedrørende H2 A/S uden G1 Danmark A/S' godkendelse. Endvidere sikres G1 Danmark A/S, trods den omstændighed at de alene ejer 50 pct. af H2 A/S, flertallet i bestyrelsen samt flertal i stemmer på generalforsamlingen.

Det er efterfølgende oplyst, at optionen er udnyttet, og den endelige afståelsessum, for de sidste 50 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S, er 14.675.367 kr.

SKATs afgørelse

Aktieavancen er skattepligtig i henhold til dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2.

Den del af aktiekapitalen i H2 A/S, som G1 Danmark A/S ved indgåelsen af aftalen opnåede en køberet til, må allerede anses for afstået i indkomståret 2002. Det må allerede da have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke, som forudsat, ville blive udnyttet.

Den endelige aftale om køberetten er alene båret af skattemæssige hensyn. Dette bekræftede revisor LK ved møde den 9. maj 2006 på SKAT. Han oplyste, at han havde udtalt sig omkring de skattemæssige konsekvenser af den oprindelige aftale, hvorefter G1 Danmark A/S havde pligt til at købe de sidste 50 pct. af aktierne. Den oprindelige kontrakt blev ændret, fordi den ville fremkalde beskatning af salget allerede i 2002. Denne beskatning af salget allerede i 2002 har hovedanpartshaveren i brev af 31. maj 2006 oplyst, at selskabet ikke ville kunne betale som følge af, at man kun fik en mindre del af betalingen i 2002.

Ændringen af aktionæroverenskomsten fra stemmeflertal i bestyrelse samt generalforsamling til at ingen beslutning kan træffes, medmindre G1 Danmark A/S stemmer for denne, giver ikke anledning til anden opfattelse, idet der i praksis er tale om, at G1 Danmark A/S fortsat har den bestemmende indflydelse i H2 A/S.

Den i kontrakten indføjede tilbagekøbsret er ikke en indikation af usikkerhed om kontraktens opfyldelse, men nærmere en standardklausul i kontrakter af den omhandlede art. Klausulen sikrede, at aktiebeholdningen ikke videreoverdrages af køber og binder endvidere køber til at fuldføre kontrakten, idet der ved manglende opfyldelse typisk opnås en dårlig pris for de erhvervede aktier.

At aftalen er udbytteneutral indebærer, at selskabets udbytterettighed som aktionær er fjernet, idet købesummen for de resterende 50 pct. af aktierne ifølge beregningsmodellen nedsættes med de udbytter, der betales til selskabet i årene frem til 2005. Af beregningsmodellen fremgår det således, at der som en del af betalingen indgår en 50 pct. andel af selskabets egenkapital ved udgangen af 2005. Denne egenkapital vil i sagens natur være mindre, såfremt man i de mellemliggende indkomstår udlodder udbytte. Repræsentanten har anført, at der skal være enighed mellem G1 Danmark A/S og selskabet som følge af den måde man deler selve aktiekapitalen på. Hertil bemærkes, at såfremt G1 Danmark A/S vil udlodde udbytte i et givent indkomstår, er det svært at forestille sig at selskabet vil stemme imod, idet man så vil få en del af sin betaling for aktierne skattefrit, som følge af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, før optionen bliver udnyttet.

At udbyttet skal medregnes ved sammenligning af prisen for de første og sidste aktier viser med al tydelighed, at kontraktsummen styres af parterne. Det viser også, at der er tale om en sammenhængende kontrakt, hvor udbyttepolitikken har nær sammenhæng med den samlede kontraktsum.

Påstanden om, at det civilretlige retserhvervelsestidspunkt er det afgørende i denne sag kan ikke lægges til grund. Det vurderes ud fra de foreliggende oplysninger, at det allerede på tidspunktet for kontraktens indgåelse, har været formålet, at den samlede aktiebeholdning skulle overgå til køber. Dette bekræfter repræsentanten selv i sit brev af 3. februar 2006. Yderligere er parterne allerede ved købet/salget af de første 50 pct. af aktiekapitalen i det væsentlige stillet som om aktierne allerede var solgt, som følge heraf, har G1 Danmark A/S mulighed for at udøve den bestemmende indflydelse samt den ikke eksisterende råderet for selskabet over aktierne, idet der efter det oplyste ikke kan disponeres over aktierne uden G1 Danmark A/S' samtykke.

Den valgte prisfastsættelse vil også være et tungtvejende argument. Beregningsmodellen er opstillet således, at betalingen for de resterende 50 pct. af aktierne ikke kan overstige aktiernes værdi på udnyttelsestidspunktet. Tværtimod kan der blive tale om, at prisen bliver mindre, idet der i aftalen er indlagt et loft på i alt 35.000.000 kr. for den samlede aktiekapital.

Prisen for de resterende aktier afhænger af H2 A/S' indtjening - hvis indtjeningen er stor stiger prisen, og hvis indtjeningen er lav falder prisen. Herved opnås at udnyttelsesprisen for de resterende aktier følger aktiernes værdi. Risikoen for, at det ikke er fordelagtigt for G1 Danmark A/S at udnytte optionen på udnyttelsestidspunktet, er elimineret. l nærværende sag er argumenterne omkring værdifasthed og periode mellem kontrakt og udnyttelsen derfor uden gyldighed, idet problemet er omgået ved at lade prisen bestemme af en beregningsmodel, således at aktiernes værdi og kontraktsummen bevæger sig parallelt. Der er derfor ikke nogen risiko forbundet med værdi udsving.

Den opgjorte avance er beregnet således

Skønsmæssigt ansat afståelsessum

10.000.000 kr.

- anskaffelsessum ifølge det foreliggende

2.753.971 kr.

Skattepligtig avance

7.246.029 kr.

Beløbet er skattepligtigt i henhold til dagældende aktieavancebeskatningslovens § 2.

Afståelsessummen er ansat skønsmæssigt, idet aktiernes afståelsessum ifølge aftalen først kan gøres endeligt op når regnskabet for H2 A/S for indkomståret 2005 foreligger, idet resultatet for dette indkomstår indgår i beregningen.

Ifølge den foreliggende aftale skal G1 Danmark A/S betale 50 pct. af gennemsnittet af årsresultaterne for indkomstårene 2004 og 2005 ganget med 9 tillagt 50 pct. af egenkapitalen ved udgangen af 2005.

Ligningscentret har ved gennemgangen haft selvangivelserne for H2 A/S til rådighed og disse har været taget i betragtning ved udøvelsen af skønnet.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at selskabets skatteansættelse for indkomståret 2002 skal ændres til det selvangivne, således sat aktierne anses for afstået i indkomståret 2006.

Det er korrekt, at det af aktieoverdragelsesaftalen fremgår, at parterne samtidig indgik en aktionæroverenskomst, der blandt andet - og på trods af at parterne ejer hver 50 pct. af H2 A/S - skulle sikre G1 Danmark A/S afgørende indflydelse på såvel bestyrelses som generalforsamlingsniveau.

Som det fremgår af "Shareholders Agreement" indgået mellem G1 Danmark A/S og selskabet den 25. oktober 2002, blev det altså ikke aftalt - som lagt til grund af SKAT - at G1 Danmark A/S skulle have en såkaldt "casting vote", men i stedet, at G1 Danmark A/S fik en vetoret og således alene kunne forhindre beslutninger, men ikke gennemtvinge sådanne.

Den omstændighed, at hver part ejer 50 pct. af aktiekapitalen, og at aktiekapitalen - der udgør nominelt 525.000 kr. fordelt på aktier á 1.000 kr. - for så vidt angår "den sidste aktie" ejes af parterne i ligeligt sameje, hvorved stemmeretten på denne "sidste aktie" alene kan udøves ved enighed/fælles fuldmagt, medfører i øvrigt, at begge parter i realiteten i forvejen, bortset fra tilfælde, hvor en part udebliver, har en sådan vetoret på selskabets generalforsamling. Den ovennævnte bestemmelse i aktionæroverenskomsten er dermed alene en udvidelse af G1 Danmark A/S' eksisterende vetoret, således at G1 Danmark A/S også er beskyttet i den situation, hvor G1 Danmark A/S udebliver.

Det er korrekt, at selskabet ved aktieoverdragelsesaftalen påtog sig ikke at råde over den aktiepost, der er omfattet af G1 Danmark A/S' option. Det skal bemærkes, at selskabets muligheder for at råde over aktieposten ikke blev ultimativt afskåret ved aktieoverdragelsesaftalen, men alene derved, at sådan råden er betinget af G1 Danmark A/S' forudgående samtykke.

Det er ganske sædvanligt og naturligt, at en option kombineres med en forkøbsret og/eller en forpligtelse for ejeren til ikke at sælge uden samtykke fra indehaveren af optionen, idet optionen ellers i praksis kunne gøres usikker.

Dette konkrete aftalepunkt - sammenholdt med hele aftalegrundlaget og sagens omstændigheder i øvrigt - ses ikke at medvirke til, at sandsynligheden for, at G1 Danmark A/S ender med at udnytte optionen bliver hverken større eller mindre, men alene, at G1 har sikret sig den faktiske mulighed for at kunne udnytte optionen, såfremt dette ender med at blive G1 Danmark A/S' beslutning.

Allerede fordi beregningsmodellen meget klart er udbytteneutral, er argumentet ikke korrekt. Hertil kommer i øvrigt, som beskrevet tidligere, at G1 Danmark A/S netop ikke - som antaget af SKAT - har en "casting vote" i selskabet. Udbytte kan således i princippet kun udloddes ved enighed mellem parterne.

SKATs argument om, at "... beregningsmodellen for aktierne omfattet af optionen blev opstillet således, at G1 Danmark A/S aldrig ville skulle betale mere for de resterende 50 pct. af aktierne end den rent faktisk ville være værd ved udgangen af indkomståret 2005 ...", ses hverken at være korrekt eller relevant for denne sag.

Det er ikke korrekt som anført af SKAT, at revisor LK ved mødet den 9. maj 2006 bekræftede, at den endelige aftales form (køberetten) alene var båret af skattemæssige hensyn. Det blev derimod både fra revisor LKs og repræsentantens side i forbindelse med mødet fremhævet, at de foreliggende dokumenter var udarbejdet af G1 Danmark A/S' advokat, og at "set up'et" var et krav fra G1 Danmark A/S' side.

Endvidere er det ikke helt korrekt gengivet fra selskabets direktørs brev af den 31. maj 2005 sendt til SKAT, at parterne oprindeligt havde planlagt en aftale, der garanterede en handel på de resterende 50 pct. af aktiekapitalen i stedet for den aftalte option.

Tværtimod så forklarede direktøren i brevet, at

" ...

de sidste 50 pct. ikke skulle sælges med det samme skyldes det, at G1 Danmark A/S gerne ville sikre sig at jeg ville blive i virksomheden og samtidig ville det også reducere G1 Danmark A/S' risiko lige at se mig an inden de købte resten. For at G1 Danmark A/S ville købe de initielle 50 pct. var det afgørende at have mulighed for at erhverve de sidste 50 pct. af aktierne efter en tre årig periode. Det skyldes ifølge dem selv at deres mål var 100 pct. erhvervelse af hele H2 A/S."

Det var i øvrigt tvivlsomt, om den aftale, der oprindeligt blev planlagt fra selskabets side, men frarådet af selskabets rådgivere, om indgåelse af både en køberet og en købepligt, overhovedet ville være blevet accepteret af G1 Danmark A/S, herunder, men ikke begrænset til, i forhold til spørgsmålet om prisfastsættelsen.

Det bestrides således ikke, at selskabet gerne havde solgt sin resterende aktiepost i H2 A/S til G1 Danmark A/S allerede i 2002, at selskabet gerne i 2002 som alternativ havde sikret sig, at G1 Danmark A/S i stedet påtog sig en pligt til at købe aktiepostet på et senere tidspunkt, og at en af grundene til, at en sådan købepligt ikke blev krævet indgået af selskabet var, at selskabets rådgivere ikke kunne afvise, at en sådan aftale ville føre til, at aktierne reelt blev betragtet som afstået allerede på tidspunktet for optionens indgåelse, men intet af dette kan føre til, at sandsynligheden for, at G1 Danmark A/S ender med at udnytte optionen bliver hverken større eller mindre.

Om G1 Danmark A/S i øvrigt i 2002 havde været indstillet på at købe 100 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S eller på at indgå også en købepligt, viser tilsvarende intet om sandsynligheden for, at G1 Danmark A/S 3 år senere fortsat er interesseret i eller ansporet til at købe aktieposten omfattet af optionen, og uanset hvad parterne i sin tid drøftede op til aftalens indgåelse, så er faktum uafviseligt det, at der ikke blev indgået aftale om en købepligt for G1 Danmark A/S vedkommende.

Det skal i øvrigt bemærkes, at selskabet, i forbindelse med indgåelsen af aktieoverdragelsesaftalen mv. med G1 Danmark A/S, fuldt ud havde indstillet sig på, at G1 Danmark A/S måske slet ikke ønskede på et senere tidspunkt at overtage også selskabets aktiepost i H2 A/S, og der blev derfor fra aftaletidspunktet i væsentlig grad fokuseret på, hvad et sådant fremtidigt fælles partnerskab ville kunne bidrage med til H2 A/S' videre drift og udvikling. Som eksempel herpå vedlægges kopi af 2 pressemeddelelser udsendt af H2 A/S i forlængelse af G1 Danmark A/S' indtræden i H2 A/S' ejerkreds i indkomståret 2002.

Det skatteretlige grundprincip om retserhvervelsestidspunktet, dvs. det tidspunkt, hvor en indkomst/avance tilkommer en skatteyder som et retskrav, som værende det afgørende, fører uafvigeligt til, at der som følge af ordlyden af de i sagen omhandlede aftaler ikke i skatteretlig henseende (ligesom ved den civilretlige kvalifikation) er indgået en for parterne bindende aftale om G1 Danmark A/S' erhvervelse af min klients resterende aktiepost på 50 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S.

Det er i praksis (TfS 1996.469 H, TfS 1999.214 H og SKM2005.490.HR) antaget, at dette altovervejende udgangspunkt "fraviges" i en situation, hvor en optionsaftale er udformet således, at der reelt må anses for at være indgået en handel og dermed sket afståelse af aktien. Hvis aftalekomplekset derimod rummer en reel risiko for, at optionen ikke vil blive udnyttet, vil der dog ikke skattemæssigt kunne foretages en omkvalificering.

I afgørelsen TfS 1999.214 H havde modtageren af optionen allerede "betalt" for aktierne ved at yde sælgeren et lån med et beløb svarende til det beløb, der skulle betales for aktierne, hvis optionen senere blev udnyttet, herunder havde sælgeren stillet de pågældende aktier til sikkerhed for lånets tilbagebetaling; stemmeret og tegningsrettigheder var overdraget til køber; og sælger havde afskrevet sig retten til at modtage udbytte på de pågældende aktier på en sådan måde, at det udbytte, som køberen kunne modtage, svarede tilnærmelsesvis til den i gældsbrevet fastsatte rente, der skulle betales.

Højesteret fandt, at det på det foreliggende grundlag måtte have stået parterne som usandsynligt, at køberetten ikke - som ubestridt forudsat af dem - ville blive udnyttet, herunder fordi det ubestridt var væsentligt for køberen også at få ejendomsret til de af optionen omfattede aktier, og fordi køberen allerede ved aftalens indgåelse i form af et lån havde betalt sælgeren et beløb svarende til den aftalte kursværdi.

I afgørelsen SKM2005.490.HR havde modtageren af optionen accepteret samtidig at påtage sig en pligt til at købe den omfattede aktiepost kort tid efter udløbet af optionsperioden, og på sådanne vilkår, at køberen, hvis optionen ikke blev udnyttet, havde pligt til alligevel at købe de pågældende aktier til en pris, der oversteg prisen aftalt i optionen med omkring 30 mio. kr. Højesteret fandt, at på det foreliggende grundlag og således som aftalekomplekset var udformet, så måtte det på tidspunktet for optionens tildeling have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten til aktierne ikke - som ubestridt forudsat - vil blive udnyttet af køberen, idet der lagdes vægt på, at køberetten var kombineret med en salgsret samt den meget betydelige prisforskel på de 2 rettigheder.

Der er ingen holdepunkter i aftalegrundlaget mellem G1 Danmark A/S og selskabet - der bl.a. ikke indeholder en salgsret/købepligt; der ikke inkluderer en erlæggelse allerede på aftaletidspunktet for de af optionen omfattede aktier; og der ikke har medført en uforholdsmæssig indskrænkning i selskabets indflydelse på H2 A/S' forhold, men tværtimod reelt har sikret selskabet en vetoret på generalforsamlingsniveau - for, at det stod parterne som usandsynligt på aftaletidspunktet, at optionen ikke vil blive udnyttet af G1 Danmark A/S.

Det er således ubetinget i G1 Danmark A/S' magt ikke at udnytte optionen, og aftalegrundlaget indeholder ikke økonomiske eller retslige incitamenter/ sanktioner, der som i afgørelserne gengivet ovenfor må føre til, at det er usandsynligt, at optionen ikke vil blive udnyttet.

Repræsentanten har udarbejdet en oversigt over forhandlingsforløbet og dokumenteret dette via bilag til illustration af, at der alene lå forretningsmæssige overvejelser bag den valgte konstruktion.

Sammenfattende kan det konkluderes, at SKAT ikke har og ikke kan anvise relevante forhold, der blot med nogenlunde føje kan antages at ville medføre, at en aktieoverdragelse på tidspunktet for tildelingen af optionen kan siges at have været så sikker, eller med andre ord, at der ved aftalens indgåelse ikke bestod en reel risiko for, at optionen ikke vil blive udnyttet, at der er grundlag for nu at ændre udgangspunktet om, at den skatteretlige behandling af optionsaftalen skal følge den civilretlige kvalificering, hvorefter der ikke i 2002 blev indgået en aftale om overdragelse af aktieposten omfattet af optionen, og selskabets skatteansættelse kan dermed ikke ændres.

Repræsentanten har endelig bestridt myndighedernes opgørelse af avancen og dermed opgørelsen af en eventuel forhøjelse af den skattepligtige indkomst.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af § 2 i den dagældende aktieavancebeskatningslov, at fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen.

Det bemærkes, at indrømmelse af en køberet eller salgsret som udgangspunkt ikke medfører, at de tilgrundliggende aktier er afstået.

Med henvisning til retsstilling efter Højesteretsdommene TfS 1996.469 H, TfS 1999.214 H og SKM2005.490.HR, skal der i et tilfælde som det foreliggende foretages en bedømmelse af, om der i skattemæssig henseende reelt kan antages at være sket overdragelse af aktierne allerede ved indgåelse af aftalen om køberetten, herunder om der er holdepunkter for at antage, at køberetten utvivlsomt ville blive udnyttet, således at udskydelsen af erhvervelsen af aktierne alene kan siges at være formel.

Det tiltrædes, at aktierne i skattemæssig henseende anses for afstået ved indgåelse af overdragelsesaftalen og aktionæroverenskomsten i oktober 2002. Der er herved lagt vægt på disse aftalers formulering, hvorved selskabet reelt afskæres fra at disponere over den resterende aktiepost, og at G1 Danmark A/S får bestemmende indflydelse i H2 A/S i form af, at alle beslutninger skal godkendes af G1 Danmark A/S, og dette selskab opnår flertallet i bestyrelsen og på generalforsamling på trods af, at G1 Danmark A/S kun ejer 50 pct. af aktiekapitalen. Der er endvidere henset til beregningen af salgssummen og købsprisen ved udnyttelse af optionen, hvorved købesummen tilsigter at modsvare aktiernes værdi på udnyttelsestidspunktet, idet der herved er taget højde for udloddet udbytte og hovedanpartshaverens forbliven i selskabet. Det må på tidspunktet for optionens tildeling under disse omstændigheder have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten til aktierne ikke vil blive udnyttet af G1 Danmark A/S.

Fortjenesten ved afståelsen af de pågældende aktier skal derfor medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, da selskabet anses at have erhvervet dem på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 1.

Aktierne anses for afstået allerede ved aftalens indgåelse. Der er herved ikke taget stilling til avancens størrelse, men den overlades til SKAT, jf. forretningsorden for Landsskatteretten § 17, stk. 2.

..."

Forklaringer

Der er afgivet forklaringer af A, SK, ML, TD og LK.

A har forklaret blandt andet, at han ejer alle anparter i H1. B og han startede i 1998 via hver sit anpartsselskab H2, der indtil 2000 rådgav større virksomheder om sponsorater. De blev i 2000 kontaktet af tre virksomheder - herunder G1 - om samarbejde. H2 havde ikke i forvejen et sådant samarbejde. G1 var i starten interesseret i, hvad H2 kunne, og talen gik på samarbejde. På et tidspunkt kom det på tale, at G1 kunne købe en del af H2, hvis samarbejdet viste sig at være en succes. Derfra gik man over til at drøfte en egentlig overtagelse. De indledende drøftelser blev ført med G1s danske repræsentanter, som da navnlig var administrerende direktør PP. De endelige detaljer blev forhandlet med G1 i England, navnlig JK og YY. De nåede ikke i 2000-2001 til enighed om vilkårene for overdragelse af alle aktier, idet B, som da ejede 50 af aktierne, afbrød forhandlingerne omkring oktober 2001. Ud over driften af virksomheden fyldte det meget for B og ham at opnå enighed med G1. Aftalen om, at hans selskab skulle købe B ud, kom i værk, fordi B gerne ville købe H4. Selv ville han gerne strømline H2s virksomhed, og B og han var derfor uenige om virksomhedens linje udadtil. Der var ikke på dette tidspunkt nogen kontakt til G1. Kontakten blev genoptaget omkring april-maj 2002. Det var vist ham, der henvendte sig til G1, fordi han var interesseret i at komme ind i G1s store organisation samtidig med, at han var usikker på, om G1 fortsat var interesseret, efter at B var ude af billedet. Det var G1, der nu ville købe 50 % af H2, måske fordi situationen var mere usikker for G1 efter Bs udtræden. Købesumsfastsættelse i form af earn out fungerer på den måde, at der gives en lav udbetaling, og selskabet skal så over en periode vise investeringens værdi. Det er rigtigt, at han oprindelig var indstillet på, at køberetten skulle have været en egentlig købepligt. Han husker ikke, om han nævnte dette over for G1. Han har helt sikkert talt med advokat VM om det. Som han forstod det, havde VM af LK fået at vide, at en købepligt for G1 ville medføre en straks beskatning hos ham af de 35 mio. kr., der var fastsat som maksimumspris, hvilket han ikke havde råd til. Købepligten kom derfor aldrig i spil. Der var hele tiden tale om køb af 50 % af aktiekapitalen med earn out over en vis periode. Han har helt sikkert fået rådgivning om mange skattemodeller, herunder elevator-modellen, men han er ikke sikker på, om han har forstået indholdet. Det var hele tiden noget med en lav udbetaling, hvorefter selskabet over de kommende år skulle vise, at det kunne tjene penge. Selskabets beskatning ville være G1 fuldstændig uvedkommende. Han har fået det klare indtryk, at skattevæsenets sagsbehandling har været sporadisk. Udkast til Term Sheet af 10. juni 2002 forelå efter R1 A/ S' rådgivning. Der forelå ikke andre dokumenter tidligere. Han kan ikke forestille sig, at han som anført i SKATs telefonnotat af 9. maj 2005, skulle have sagt, at der er sket ændringer få dage før underskriften. Ordet "vi" i hans redegørelse af 31. maj 2005 refererer til advokat VM og ham selv. I tiden mellem hans køb af Bs aktier til salget i oktober 2002 blev der lavet en due diligence. Forhandlingsmiljøet mellem G1 og ham var hårdt, og han oplevede, at han hver gang selv skulle sætte sig ind i tingene, mens G1 havde en hær af engelske advokater i ryggen. Køberetsklausulen er formuleret af TD og er klassisk standard, dog efter parternes forhandling. Det gældende i de følgende år blev en vetoret for G1, således at det fortsat var ham, der bestemte i H2. Virksomheden flyttede til G1s adresse, hvilket betød, at han kunne koncentrere sig om kernedriften. Han bestemte reelt alt inden for rammerne af et budget, som han blev enig med sin chef om. Det handlede for ham om at maksimere virksomhedens indtjening i perioden indtil køberettens udløb. Fra oktober 2002 til forår 2006 var der, så vidt han husker, ikke yderligere drøftelser om køberetten. Han var i denne periode rigtig meget i tvivl om, hvorvidt G1 ville ende med at købe, blandt andet fordi der samtidig blev ført drøftelser om en stor fransk medievirksomheds overtagelse af G1. Dette kunne have væltet udnyttelsen af optionen. I første kvartal 2006 kunne han se, at han havde nået sin treårige earn out, og han var derfor interesseret i, om G1 ville udnytte optionen. Han henvendte sig derfor til TD og LK, der i første omgang sendte spørgsmålet til hjørnespark, idet et endeligt køb skulle besluttes i moderselskabet i England. Desuden var TD og PP meget interesserede i, hvorvidt han selv blev i virksomheden. Hans holdning var, at han gerne ville forblive i virksomheden efter en orlov, og det gav han håndslag på. Der er ikke indgået aftaler mellem G1 og ham ud over, hvad der er fremlagt i sagen. Hvis G1 ikke havde købt den resterende halvdel af aktiekapitalen, kunne han og G1 have drevet virksomheden videre sammen. På baggrund af den forøgede indtjening, der havde været over treårsperioden, ville det have været i orden. Han var i øvrigt blevet behandlet ordentligt af G1 og kunne naturligvis sælge til anden side. Han følte derfor, at det ikke ville være noget stort problem, hvis G1 ikke havde udnyttet optionen. Det værste, der kunne ske, var, hvis G1 havde valgt ikke at udnytte optionen og på den anden side ikke havde efterladt ham med nogen anden udvej.

Når han ændrede sin oprindelige holdning fra 2001 om en købepligt til at acceptere en køberet, var det vist fordi, det oprindelig var B, der havde krævet et fuldt salg eller intet. Efter at B var ude, var situationen derfor en anden. G1 meddelte ham, at det var afgørende, at man kunne overtage 100 % samtidig med, at man ville begrænse sin risiko og tage det bid for bid. Han ved ikke, om det har været et tema, at han skulle have beholdt den anden halvdel af aktierne. Den relativt lave købspris ved hans køb af Bs aktier blev fastsat skønsmæssigt, da de var i tvivl om værdien efter Bs udtræden. Værdien afhang således i høj grad af B og hans tilstedeværelse i virksomheden. Forskellen i maksimum i det oprindelige aftaleudkast på 70 mio. kr. og det endelige maksimum på 35 mio. kr. kan skyldes Bs udtræden. Han kan ikke nærmere forklare den skønnede salgspris på 21 mio. kr., som LK omtaler i sin redegørelse til Landsskatteretten, men der har altid været tale om en skønnet multiplikatorværdi. Der blev lavet masser af beregninger, og han mener bestemt, at han og G1 lavede sådanne beregninger. Han husker ikke præcist, hvornår beskatning af avancen kom op første gang. Han fik rådgivning undervejs, men hans fokus var på forhandlingerne med G1. Som han husker det, blev han på et tidspunkt bevidst om, at en egentlig købepligt ville indebære, at han kom til at stå med en gæld på 8 mio. kr., og derefter var en købepligt ikke længere interessant for ham. Han accepterede Aktiekøbs- og aktieoptionsaftalens § 6, vist fordi han var fokuseret på noget andet herunder blandt andet, hvor hårdt han blev bundet på en konkurrenceklausul. Aftalens punkt 14 om tilbagekøb kom ind på hans eller VMS foranledning. Han husker ikke G1s holdning hertil.

SK har forklaret blandt andet, at han blev ansat som administrerende direktør i G1 Danmark i juli 2002, hvor han afløste PP. Han var fra dette tidspunkt aktivt involveret i dialogen med A om købet af H2. Term Sheet forelå da underskrevet, således at G1 skulle have 50 %, og H1 skulle fortsat have 50 % med køberet for G1 på denne del. I løbet af juli 2002 var han i dialog med England om, hvad der skulle gøres. Der blev ikke ændret på, at der var køberet på H1s halvdel. G1 køber altid på earn out, der sikrer fastholdelse af den eksisterende ledelse, som kan sikre overtagelsen over en periode. G1 overtager globalt set omkring 40 virksomheder om året. Klassisk har man opereret med tre år, mens man nu er gået over til fire år. Faktoren afgøres af børsværdien og hvor strategisk vigtigt, det er at komme ind på det pågældende område. Faktor 9 lå en anelse over, hvad man normalt går ind i, fordi det var attraktivt at komme ind på området. H2 var i høj grad meget afhængig af As tilstedeværelse i virksomheden. G1 var på ingen måde inde i H1s skattemæssige overvejelser. Fra han startede og frem, kørte dialogen alene på de 50 %. Der var ikke på noget tidspunkt under hans deltagelse i forhandlingerne tale om købepligt. Han er ikke helt sikker på, hvad der var aftalen omkring indflydelse. Det var ekstremt vigtigt for A, at han fortsat havde indflydelse, og det var det grundlæggende for forhandlingerne. I dagligdagen i H2 kørte A driften 100 %. De væsentlige ting blev så taget op på bestyrelsesmøder, hvor A fremlagde forretningens gang. Det kørte løbende, og vetoretten er på intet tidspunkt taget i brug. I foråret 2006 havde de en dialog om, at A var interesseret i at fortsætte, hvis G1 ville udnytte køberetten. På dette tidspunkt var H2 vokset fra oprindeligt at beskæftige fire til nu at beskæftige 10 mennesker. Han anbefalede England at udnytte køberetten, og der gik så en periode, før den endelige beslutning om køb blev taget. Der var i den forbindelse en del spørgsmål, hvilket er helt normalt. Der kunne være sket alt muligt i perioden indtil optionens udløb i 2006. I 2005 var der blandt andet rygter om, at G1 skulle sælges, og A spurgte ham i den anledning om, hvad der skulle ske. Han har ikke selv egentlig været i tvivl om, at køberetten ville blive udnyttet. Der foreligger ingen aftaler mellem H1 og G1, som ikke er fremlagt under denne sag. Man kan godt forestille sig, at G1 ikke havde købt den anden halvdel. I så fald kunne A havde beholdt sin andel eller solgt den til anden side, hvilket dog ville være vanskeligt at forestille sig. Det primære for G1 i forbindelse med forhandlingerne op til aktiekøbs- og optionsaftalens indgåelse var at begrænse risikoen ved at gå ind i et nyt område. Sponsorrådgivning var et relativt uopdyrket område i Danmark og var faktisk begrænset til As virksomhed. I 2002 tænkte man ikke på, hvad der skulle ske, hvis køberetten ikke blev udnyttet. Tre år er lang tid, og der var masser af andre udfordringer. A havde efter de tre år brug for at være mere væk fra virksomheden, og en anden gik derfor ind og overtog den daglige drift. Da A kom tilbage senere på året, blev det besluttet, at han skulle være administrerende direktør for G1 Media, som G1 Danmark rettelig hed i 2006, mens han selv overtog det nordiske ansvar for G1.

ML har forklaret blandt andet, at han som advokat i 1972 var med til at stifte det nuværende G1. Selskabet var i en lang årrække svensk ejet og er nu engelsk ejet. Han har i mange år været selskabets advokat. I 2001 - 2002 var han bestyrelsesmedlem og advokat for selskabet. Da englænderne kom på banen, oplevede han, at de benyttede andre advokatkontorer, f.eks. R2 i forbindelse med erhvervelse af andre selskaber. Han var ikke involveret i forhandlingerne om overtagelse af H2, men han var orienteret som bestyrelsesmedlem. PP var da direktør. Efter at SK var blevet direktør, hørte han fortsat om forhandlingerne, og det lå fast, at en eventuel aftale skulle udarbejdes af R2. I sommeren 2002 fik han en henvendelse fra økonomidirektør TD, der nu alligevel bad ham om at udfærdige dokumenterne, fordi det skulle gå stærkt. Den 26. juni 2002 fik så han fremsendt ca. fire ringbind og blev bedt om at udføre en begrænset due diligence. Han fik samtidig Term Sheet af 10. juni 2002 udleveret og skulle på den baggrund udfærdige de endelige dokumenter. Term Sheet var et fait accompli. Hans opfattelse - som han også gav udtryk for - var, at det ikke var klogt. Han var således usikker på, om det overhovedet var en branche, G1 skulle gå ind i, og om det var berettiget at operere med så høj en pris. Det var reelt kun 47,5 % af aktierne, der skulle handles, for 5 % var ejet af H2 selv. G1 var ikke interesseret i at købe mere end de 50 % for ikke at løbe større risiko, men på den anden side ville man gerne erhverve resten, hvis det gik godt. Han var overhovedet ikke involveret i skattemæssige overvejelser. Han har i hånden skrevet "køberet" på side 2 i Term Sheet af 10. juni 2002. Det var med sikkerhed ikke i 2002 besluttet, at G1 skulle købe resten. Efter at han havde lavet due diligence, var han i kontakt med en engelsk advokat, over for hvem han også tilkendegav sin betænkelighed. Da han fremsendte det første kontraktudkast den 13. august 2002, gav han udtryk for, at det var voldsomt, og han spurgte, om de nøje havde overvejet modellen. Han har ikke deltaget i formuleringen af hensigtserklæringen om, at G1 skulle købe hele aktiekapitalen. Igen i september 2002 gav han udtryk for sin tvivl om, hvorvidt det var godt nok. Han kendte ikke A og mener ikke, at han havde set ham på dette tidspunkt. Forhandlingerne var rimeligt komplicerede, fordi den engelske husadvokat var ret uenig i formuleringerne, mens han selv gerne ville gøre det efter danske forretningsprincipper. Det tog derfor fra august frem til den 9. oktober 2002, før papirerne var godkendt. Han var i denne periode overhovedet ikke i kontakt med sælgerside. Punkt 10 i den endelige aftale er begrundet i et ønske fra G1s side om ikke i løbet af kort tid at blive tvunget til at tage stilling til, hvorvidt man vil udnytte køberetten. Hans opgave var at sikre G1 en majoritetsindflydelse, men i forbindelse med aktionæroverenskomsten handlede det om at berolige A. Han har ikke efter G1s overtagelse af de første 50 % deltaget i G1s bestyrelsesmøder, men han har fået orientering fra bestyrelsen om, at det gik stille og roligt. Prisreguleringsbestemmelsen fik han ikke lov at blande sig i, idet den allerede var forhandlet. Aktiekøbs- og aktieoptionsaftalens punkt 14 var ikke med i det oprindelige Term Sheet. Det dukkede op i forbindelse med en e-mailudveksling i slutningen af august 2002. G1 gav sig relativt hurtigt ud fra en betragtning om, at hvis G1 ikke ønskede at udnytte køberetten, kunne man vel ikke have noget imod, at A solgte til, hvem han ville eller købte tilbage. Han blev løbende orienteret om, at forretningerne forløb tilfredsstillende. Da fristen for køberetten kom, hørte han fra SK og englænderne, at det var en fornuftig forretning, og han protesterede derfor naturligvis ikke imod, at køberetten blev udnyttet. Der var ingen sideaftaler i forbindelse med handlen. Det kunne man ikke drømme om i G1, der er et stort, engelsk børsnoteret selskab. Fordi Term Sheet allerede var lavet, da han fik til opgave at lave due diligence og kontraktudkast, var det hans klare opfattelse, at han ikke skulle sidde og være klog. Tidligere forhandlinger mellem parterne var faldet på gulvet, og nu var man endelig nået til et resultat. Han gjorde sig derfor ikke overvejelser om reguleringsbestemmelsen, eller hvad der skulle ske, hvis køberetten ikke blev udnyttet. Han så fire muligheder ved køberettens udløb: Enten gik det godt, og den blev udnyttet, eller det gik skidt, og så kunne A og G1 fortsætte med hver halvdelen. Eller A kunne sælge til anden side, eller G1 kunne sælge. Han har ikke rådgivet om en pligt for A til at købe sine aktier tilbage, hvis køberetten ikke blev udnyttet. Han har ikke været rådgiver for A og derfor ikke beskæftiget sig med at sikre hans del af aktierne i den tid, køberetten løb. Han har ikke på noget tidspunkt oplevet, at der fra As side er stillet krav om købepligt for G1.

TD har forklaret blandt andet, at han blev ansat i G1 Danmark i januar 1989 og nu er økonomidirektør i G1 Danmark samt .... Han kom ind i overvejelserne om G1s overtagelse af H2 i de indledende forhandlinger i 2001 under den daværende direktør PP. Hele prisforhandlingen foregik mellem det engelske G1, A og til en vis grad B. Han vil tro, at G1 forhandler et selskab om måneden globalt. Som han forstod det, var B ikke interesseret i at indgå en aftale, vist på grund af noget garantistillelse, og på det tidspunkt virkede det, som om handlen gik i vasken. Mellem oktober 2001 og Term Sheet af 10. juni 2002 var det vist mere eller mindre dødvande. Han husker ikke, hvorfor forhandlingerne blev genoptaget. Normalt besluttes køb af en virksomhed endeligt i G1 plc., og G1 Danmark kan ikke selv beslutte det. G1 i England har en advokat ansat, og dokumenter bliver udarbejdet i tæt samarbejde med denne. Det er meget sædvanligt med en earn out-model for at opnå lavest mulig udbetaling i starten, så risikoen minimeres. Det var helt klart også et krav i forbindelse med køb af H2, at der skulle være en earn out. Det var klart en betingelse for købet, at A kunne fastholdes i virksomheden, fordi han var en nøgleperson. As skattemæssige forhold var overhovedet ikke inde i forhandlingerne fra G1s side. Det måtte han selv sørge for. Man kan operere med flere forskellige modeller for earn out. Han ved ikke, om det er sædvanligt at købe halvdelen af en virksomhed, men han har set andre, lignende aftaler. Han var ikke inde i de afgørende forhandlinger og ved derfor ikke, hvorfor det blev halvdelen. Ingen af G1s andre datterselskaber er ejet med kun 50 %. H2 er det eneste selskab, der i hans tid er overtaget efter denne model. G1-koncernen har derimod i Norge overtaget et selskab på lignende måde med earn out. Den daglige drift af H2 hørte 100 % under A. G1 deltog i budgetforhandlinger, og derudover bestemte A alt. G1 var ikke interesseret i at blande sig i den daglige drift, idet A jo var virksomheden. G1 var alene interesseret i, at A ikke foretog noget, der kunne skade virksomheden. G1 brugte aldrig sin vetoret. Det primære for G1 Danmark var, at man kunne konsolidere virksomheden 100 % ind på bundlinjen, det vil sige, at H2 internt i G1-koncernen blev betragtet, som om den var ejet af G1 Danmark, således at H2s resultater i koncernens interne målinger blev indregnet i G1 Danmarks resultater. Ved udløbet af earn out-perioden drøftede han med SK, at det ville være fordelagtigt at udnytte køberetten, hvilket de skulle have endeligt godkendt i England. De diskuterede blandt andet, om A ville blive i virksomheden, og han ved, at SK drøftede det med A. I England overvejede man, om man kunne slippe lidt billigere end aftalt, men det var SK og hans vurdering, at man måtte holde sig til det aftalte. Det er klart, at hvis A ikke havde været til at samarbejde med, eller virksomheden ikke var gået godt, ville G1 have udnyttet muligheden for at komme ud af det. Der har stort set i hele den periode, hvor han har været ansat, været rygter om salg af G1 plc., og disse kulminerede i en vis periode, hvilket gjorde A nervøs i forhold til køberetten. Ud over det fremlagte foreligger der helt klart ikke andre aftaler, der skulle binde G1 til at købe den sidste halvdel af aktierne. Det ville helt klart være en mulighed at køre videre med et fifty-fifty ejerskab, hvis G1 ikke havde købt. Han vurderer, at der ikke var risiko for, at A ville sælge sin halvdel til en konkurrent, hvis køberetten ikke var udnyttet. G1 ville overhovedet ikke have været interesseret i en konstruktion, hvor man skulle have betalt hele købesummen straks, idet det var G1s hensigt at få så lille en finansiel risiko fra starten som muligt. Hvis tingene så udviklede sig positivt, ville man klart gerne på et tidspunkt have de sidste 50 %. Han var ikke involveret i de afsluttende forhandlinger og ved derfor ikke, hvad der ligger bag det endelige resultat.

LK har forklaret blandt andet, at han er jurist og har beskæftiget sig med skatteret siden 1970'erne. Han er medindehaver af R1 A/S, der udelukkende rådgiver om skat, told og afgifter. Han fik i forsommeren 2002 en henvendelse fra advokat VM, der havde et udkast til en overdragelse på basis af en earn out-model og bad om hans vurdering af de skattemæssige konsekvenser. Dette udkast indebar en fuld overdragelse, og så skulle der ske betalinger efterfølgende. Han meldte tilbage, at det skattemæssigt var håbløst, og at det ville gå helt galt likviditetsmæssigt. Han påpegede over for VM, at modellen ville koste noget straks-skat efter reglerne om kapitalisering af løbende ydelser. I den forbindelse kom han også ind på, at der ville ske beskatning nu og her, selv om der var aftale et senere overtagelsestidspunkt. VM bad ham komme med andre muligheder, og han opridsede så blandt andet elevatormodellen og optionsmodellen, i hvilken forbindelse han understregede, at man skulle være opmærksom på at lave en optionsmodel åben. Han hørte derefter ikke mere og ved ikke, hvilken model man endte med at vælge. Det ville have været uproblematisk i forhold til beskatning at have handlet hele aktiekapitalen på basis af elevatormodellen, men ingen kendte på dette tidspunkt til udfaldet af ...-sagen SKM2006.749.HR. Den første rådgivning fandt sted vistnok omkring marts 2002, men det kan også have været i maj. Han kom så på banen igen i 2005-2006. Han kan afvise, at han har bekræftet over for SKAT, at den endelige aftale alene er båret af skattemæssige hensyn, som anført i Landsskatterettens kendelse side 3. Han har derimod rådgivet om de forskellige mulige modeller i forhold til beskatning. De beregninger, han omtaler i sin redegørelse af 2. oktober 2007 til Landsskatteretten, er ikke lavet i forbindelse med hans rådgivning i 2002, men på grundlag af materiale han modtog i forbindelse med SKATs henvendelse. Det materiale, som han fik i 2002, var alene en beskrivelse af, hvordan man ville lave en handel. Der var ikke tale om et egentligt aftaleudkast.

Parternes synspunkter

H1 har afgivet påstandsdokument af 2. juni 2009 med følgende anbringender

"...

Det gøres sammenfattende og overordnet til støtte for sagsøgers påstand - og idet det i sagsøgers processkrifter anførte i øvrigt fastholdes - gældende,

at

G1 Danmark A/S som indehaver af køberetten i medfør af optionsaftalen, var at betragte som modtager af et tilbud om køb af det underliggende aktiv, hvorfor der skattemæssigt ikke foreligger en afståelse, før det pågældende tilbud er accepteret i overensstemmelse med tilbuddets indhold, hvilket først skete på udnyttelsestidspunktet,

 

at

optionsaftalen var forretningsmæssigt begrundet og samlet set ikke indeholder sådanne (usædvanlige) vilkår, at det må have været meget usandsynligt for parterne, at optionsaftalen ikke ville blive udnyttet, herunder

 
 

at

det ikke er korrekt, at formålet med optionsaftalen var, at G1 Danmark A/S skulle erhverve hele aktiekapitalen, men at G1 Danmark A/S skulle have mulighed for at kunne erhverve hele aktiekapitalen,

 
 

at   

optionsaftalen ikke havde som formål at undgå beskatning, men var den aftale, de ikke-interesseforbundne parter efter længere tids forhandlinger kunne blive enige om,

 
 

at

de skattemæssige konsekvenser, der henvises til i bilag B, ikke vedrører avancebeskatningen (og et ønske om at undgå denne), men beskatning af købesummen efter den earn out model, G1 Danmark A/S krævede købesummen reguleret efter, samt

 
 

at

det i øvrigt ikke er relevant, hvad optionsgiveren selv ønsker eller går ud fra vil ske i forhold til optionen, men hvad optionshaveren er forpligtet hhv. føler sig forpligtet til i forbindelse med vurderingen af, om optionens skal udnyttes,

 

at

sagsøger i øvrigt kunne have afstået samtlige aktier skattefrit ved at benytte den såkaldte "elevatormodel", der på daværende tidspunkt ikke - offentliggjort - var anfægtet af SKAT, og som under alle omstændigheder blev godkendt af Højesteret i sagen SKM2007.799.ØLR, der resulterede i et genoptagelsescirkulære fra og med indkomståret 1999, hvilken "elevatormodel" sagsøger rent faktisk også modtog rådgivning om fra R1 A/S,

 

at

sagsøger ingen sikkerhed havde for at optionsaftalen ville blive udnyttet - der var bestemt en reel risiko for, at optionsaftalen ikke ville blive udnyttet - og på ingen måde blev stillet således tidligere end da optionsaftalen rent faktisk blev udnyttet,

 

at

sagsøgte har bevisbyrden for, at betingelserne for beskatning er opfyldt, og at denne bevisbyrde ikke er løftet, herunder at de forhold, der er blevet påpeget af sagsøgte (særligt i forhold til aktionæroverenskomsten), enten er forkerte, irrelevante eller udokumenterede, og ikke kan tillægges den betydning, der af sagsøgte lægges op til,

 

at

det i forhold til bevis- og bevisbyrdespørgsmålet i øvrigt bestrides, at sagsøgers forgæves forsøg på at fremlægge (6-7 år gammelt) materiale, som sagsøgte henviser til, kan tillægges den processuelle skadesvirkning, som sagsøgte gør gældende, ligesom det overordnet gøres gældende, at sagsøgte ikke kan løfte sin bevisbyrde for, at aktieoverdragelses- og optionsaftalen ikke havde "realitet", ved at henvise til, at de dokumenter, sagsøger ikke er i stand til at fremlægge, må have indeholdt sådanne, fornødne beviser,

 

at

sagsøger således hverken i civilretlig eller skattemæssig henseende kan anses for at have afstået hele aktieposten i H2 A/S til G1 Danmark A/S ved overdragelsesaftalen af 25. oktober 2002, herunder,

 
 

at

sagsøgte på det foreliggende grundlag ingen hjemmel har til at ændre udgangspunktet om at den skattemæssige behandling af optionsaftalen skal følge den civilretlige kvalificering, således at afståelsen af aktierne ikke kan statueres på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen, samt

 
 

at

SKAT og Landsskatterettens afgørelser i denne sag ej heller er i overensstemmelse med senere praksis om samme spørgsmål, og at sagsøgte også i denne sag må være bundet af denne senere praksis, og

 

at

avancen ved salget af aktierne, i forbindelse med optionens udnyttelse, dermed ikke er skattepligtig, hvorfor sagsøgers selvangivelse for indkomståret 2002 ikke skal ændres i denne anledning.

..."

Skatteministeriet har afgivet påstandsdokument af 2. juni 2009 med følgende anbringender

"...

Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det gældende, at sagsøgeren må anses for at have afstået hele aktiekapitalen i H2 A/S ved aftalen af 25. oktober 2002, jf. bilag 2.3.1.

Det gøres således gældende, at også de 50 pct. af aktierne, der var omfattet af den omhandlede køberet, i skattemæssig henseende må anses for afstået ved indgåelsen af aktiekøbs- og aktieoptionsaftalen og aktionæroverenskomsten den 25. oktober 2002 (bilag 2.3.1 og 2.3.2.), idet det for parterne har stået som usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet, og idet der ikke har været nogen reel risiko for, at salget af aktierne ikke ville finde sted, jf. UfR 1999.809 H (TfS 1999.214 H), SKM2005.490.HR, SKM2007.526.VLR og SKM2009.19.ØLR.

Til støtte herfor henvises til, at hele formålet var, at G1 Danmark A/S skulle erhverve hele aktiekapitalen, og at den vedtagne konstruktion ikke har haft forretningsmæssig begrundelse men derimod har været skattemæssigt begrundet, idet hensigten har været at undgå beskatning i henhold til § 2 i den dagældende aktieavancebeskatningslov. Der henvises endvidere til, at sagsøgeren ifølge aftalen reelt har været afskåret fra at disponere over den resterende aktiepost, og at G1 Danmark A/S ved aftalen har fået bestemmende indflydelse i H2 A/S. Der henvises endvidere til aftalens fastsættelse af købsprisen ved udnyttelsen af køberetten.

Som anført var hele formålet, at G1 Danmark A/S skulle og ville erhverve hele aktiekapitalen. Ifølge det tidligere udarbejdede Term Sheet af 16. oktober 2001 (bilag 5.17) skulle G1 Danmark A/S således købe hele aktiekapitalen, og ifølge As skrivelse af 31. maj 2005 (bilag B) ville G1 Danmark A/S erhverve 100 pct. af H2 A/S, og der var først planlagt en aftale, som garanterede begge parter en handel af de sidste 50 pct., efter 3 år. Det forudgående forløb, herunder bilag 5.17 og bilag B, viser således, at G1 Danmark A/S ville købe alle aktierne.

Efter at sagsøgeren havde købt de resterende 50 pct. af aktiekapitalen i februar 2002, jf. bilag D, opstod der imidlertid det problem for handlen, at sagsøgeren ikke kunne sælge de nyerhvervede 50 pct. skattefrit pga. reglen i § 2 i aktieavancebeskatningsloven. Det gøres gældende, at dette er baggrunden for, at man valgte den vedtagne konstruktion. Den vedtagne konstruktion har således ikke haft nogen forretningsmæssig begrundelse men har derimod været skattemæssigt begrundet. Dette ses bl.a. af bilag B, hvor A har oplyst, at man først havde planlagt en aftale, som garanterede begge parter en handel af de sidste 50 pct., efter 3 år, men at hans rådgiver her havde sagt, at dette ville udløse beskatning, hvilket var baggrunden for, at man ændrede aftalen til den vedtagne konstruktion.

Hele grundlaget for aftalen har således været, at G1 Danmark A/S skulle og ville købe alle aktierne, og det var skattemæssige grunde, der gjorde, at man udarbejdede aftalen om salg af 50 pct. og køberet til de øvrige 50 pct.

Også aftalens og aktionæroverenskomstens vilkår understøtter, at aktierne i skattemæssig henseende må anses for afstået ved aktiekøbs- og aktieoptionsaftalen og aktionæroverenskomsten den 25. oktober 2002. Ifølge pkt. 6 i aktiekøbs- og aktieoptionsaftalen indgås samtidig en aktionæroverenskomst mellem parterne, som fastslår, at G1 Danmark A/S besidder flertallet på såvel bestyrelses- som aktionærniveau, selv om G1 Danmark A/S kun ejer 50 pct. af aktierne, således at alle vigtige dispositioner for H2 A/S kræver G1 Danmark A/S' deltagelse på både bestyrelses- og generalforsamlingsniveau. Endvidere skulle G1 Danmark A/S' revisor udnævnes til revisor for H2 A/S, og der skulle vælges ny bestyrelse.

Af aktionæroverenskomsten fremgår, at G1 Danmark A/S har en vital interesse i at sikre, at der ikke uden G1 Danmark A/S' godkendelse tages beslutninger i eller vedrørende H2 A/S, uanset om det sker på bestyrelseseller generalforsamlingsniveau, og at parterne derfor har aftalt, at ingen beslutninger kan tages i selskabet, uden at G1 Danmark A/S stemmer for beslutningen på en generalforsamling, eller G1 Danmark A/S' repræsentant i bestyrelsen stemmer for beslutningen.

G1 Danmark A/S fik således ved aftalerne den bestemmende indflydelse i H2 A/S, idet alle beslutninger skulle godkendes af G1 Danmark A/ S. G1 Danmark A/S har således haft den bestemmende indflydelse i selskabet allerede fra kontrakternes indgåelse i 2002.

Sagsøgeren har endvidere ifølge aktiekøbs- og aktieoptionsaftalen reelt været afskåret fra at disponere over den resterende aktiepost. Ifølge aftalens pkt. 10 forpligtede sagsøgeren sig således til ikke at pantsætte eller i øvrigt disponere over de resterende 50 pct. af aktiekapitalen uden G1 Danmark A/S' samtykke. Det fremgår videre af pkt. 10, at eftersom A ejede sagsøgeren 100 pct., skulle der foretages en indførsel i sagsøgerens anpartshaverfortegnelse om, at der ikke uden G1 Danmark A/S' samtykke måtte disponeres over anparterne i sagsøgeren. G1 Danmark A/S har således sikret sig, at sagsøgeren ikke kunne disponere over de resterende 50 pct. af aktiekapitalen og ydermere, at A ikke uden G1 Danmark A/S' samtykke disponerede over anparterne i sagsøgeren.

Endvidere er prisen for de resterende aktier ved udnyttelsen af køberetten fastsat således, at risikoen for, at det ikke skulle være fordelagtigt for G1 Danmark A/S at udnytte optionen på udnyttelsestidspunktet, blev elimineret. Prisen afhang således af H2 A/S' indtjening og egenkapital pr. 31. december 2005, og betalingen for de resterende 50 pct. af aktierne ville således ikke overstige aktiernes værdi på udnyttelsestidspunktet. Tværtimod kunne prisen blive mindre, idet der var lagt et loft på i alt kr. 35.000,- for den samlede aktiekapital. Endvidere indebar prisfastsættelsen, at sagsøgerens udbytterettighed som aktionær reelt var fjernet, idet købesummen for de resterende 50 pct. ifølge aftalen nedsættes af udbytter udbetalt til sagsøgeren i årene frem til 2005, da en del af betalingen beregnes som en andel af selskabets egenkapital ved udgangen af 2005.

Under hensyn til det forudgående forløb for aktiekøbs- og aktieoptionsaftalen og aktionæroverenskomsten af 25. oktober 2002, den skattemæssige baggrund herfor samt den nærmere udformning af vilkårene i aftalerne har det på aftaletidspunktet været helt usandsynligt for parterne, at køberetten ikke ville blive udnyttet, og der har endvidere ikke været nogen reel risiko for, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

De 50 pct. af aktierne omfattet af køberetten må således i skattemæssig henseende anses for afstået ved aftalen af 25. oktober 2002, og fortjenesten ved afståelsen i 2002 skal derfor medregnes ved opgørelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst i indkomståret 2002, da sagsøgeren har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år forud for afståelsen, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 1.

Sagsøgte har under forberedelsen af sagen fremsat en lang række opfordringer til sagsøgeren, som sagsøgeren ikke har opfyldt. Det gøres gældende, at den manglende opfyldelse må tillægges processuel skadevirkning for sagsøgeren.

Sagsøgte har således bl.a. opfordret sagsøgeren til at fremlægge det i bilag 2.3.1 omtalte Term Sheet af 10. juni 2002 og til at fremlægge yderligere korrespondance, notater m.v. vedrørende forløbet forud for indgåelsen af aftalerne af 25. oktober 2002. Sagsøgte har endvidere opfordret sagsøgeren til at frem lægge de tidligere udkast til den som bilag 2.3.1 fremlagte aktiekøbs- og aktieoptionsaftale og den korrespondance, der er gået forud herfor. Sagsøgeren har imidlertid ikke opfyldt disse opfordringer. Det gøres gældende, at sagsøgerens manglende opfyldelse heraf må tillægges processuel skadevirkning for sagsøgeren.

Det må bl.a. på den baggrund lægges til grund, at der oprindelig var planlagt en aftale, der garanterede begge parter en handel af de sidste 50 pct., efter 3 år, og at det var skattemæssige grunde, der gjorde, at aftalen blev ændret til den udformning, der fremgår af bilag 2.3.1, jf. i den forbindelse bilag B og C.

Det af sagsøgeren anførte om, at det var G1 Danmark A/S, der ønskede en model, hvorefter de kun erhvervede 50 pct. af aktierne i H2 A/S med det samme, bestrides som udokumenteret. Sagsøgeren har ikke opfyldt sagsøgtes opfordring til at fremlægge dokumentation herfor.

Sagsøgeren har anført, at sagsøgeren under alle omstændigheder kunne have solgt aktierne omfattet af optionsaftalen skattefrit på aftaletidspunktet uden at indgå en optionsaftale efter "elevatormodellen", hvilket sagsøgeren blev rådgivet om af R1 A/S og advokat VM.

Hertil bemærkes, at sagsøgeren i 2002 ikke kunne have afstået aktierne omfattet af køberetten direkte til G1 Danmark A/S uden at blive beskattet heraf, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2.

"Elevatormetoden", som sagsøgeren henviser til - SKM2007.749.HR - indebærer, at sagsøgeren i så fald skulle have solgt aktierne til det udstedende selskab kombineret med en nedsættelse af aktiekapitalen og derefter en forhøjelse af aktiekapitalen samt et kontant indskud til tegnelsen af kapitalforhøjelsen. Denne fremgangsmåde var på det omhandlede tidspunkt i 2002 anfægtet af skattemyndighederne, jf. bilag E og SKM2007.749.HR, og endvidere indebar fremgangsmåden, at køberen ville skulle betale og finansiere den fulde kapitalforhøjelse med det samme.

Sagsøgeren har ikke dokumenteret, at G1 Danmark A/S skulle have været villig til at medvirke til denne fremgangsmåde, hvilket bestrides. Sagsøgeren har ikke opfyldt sagsøgtes opfordring til at oplyse, hvorvidt fremgangsmåden blev drøftet med G1 Danmark A/S samt til at fremlægge dokumentation herfor. Det gøres gældende, at den manglende besvarelse heraf må tillægges processuel skadevirkning for sagsøgeren. Sagsøgeren har på ingen måde dokumenteret, at G1 Danmark A/S skulle have været villig til at medvirke til en sådan fremgangsmåde, hvilket som anført bestrides.

Sagsøgeren har heller ikke opfyldt sagsøgtes opfordring til at redegøre for og dokumentere, hvad den rådgivning, som sagsøgeren henviser til, gik ud på og herunder fremlægge korrespondance, notater eller lignende vedrørende den omtalte rådgivning. Det af sagsøgeren herom anførte er således udokumenteret, og sagsøgerens manglende opfyldelse af opfordringen må tillægges processuel skadevirkning for sagsøgeren.

Af bilag 4 fremgår, at der forud for aftalen blev foretaget beregninger vedrørende prisen, og sagsøgte har opfordret sagsøgeren til at fremlægge disse forudgående beregninger. Det gøres gældende, at sagsøgerens manglende fremlæggelse heraf ligeledes må tillægges processuel skadevirkning for sagsøgeren."

Rettens begrundelse og resultat

Aftalen om overdragelse af 50 % af aktiekapitalen i H2 blev indgået på baggrund af et forløb, hvor parterne havde forhandlet om den samlede kapitals overdragelse. På baggrund af LKs forklaring og med henvisning til H1s manglende fremlæggelse af relevant korrespondance, finder retten det bevist, at beslutningen om alene at sælge 50 % af aktiekapitalen blev truffet af H1 på grundlag af skattemæssige overvejelser.

På grundlag af de samstemmende forklaringer, der er afgivet af A, SK, ML og TD, finder retten, at det målægges til grund, at der hverken mundtligt eller skriftligt i 2002 eller senere blev udarbejdet en tillægsaftale, der forpligtede G1 til at købe de resterende 50 % af kapitalen.

Den omstændighed, at parternes aftale indeholdt en køberet til de resterende 50 % af kapitalen, medfører ikke som udgangspunkt, at retserhvervelsestidspunktet vedrørende denne del af kapitalen indtræder tidligere end udnyttelsestidspunktet. Med henvisning til retspraksis har Landsskatteretten i sin afgørelse antaget, at der i et tilfælde som det foreliggende må foretages en bedømmelse af, om der i skattemæssig henseende reelt kan antages at være sket overdragelse af aktierne allerede ved indgåelse af aftalen om køberetten, herunder om der er holdepunkter for at antage, at køberetten utvivlsomt ville blive udnyttet, således at udskydelsen af erhvervelsen af aktierne alene kan siges at være formel. Retten finder ikke grundlag for at tilsidesætte denne retlige ramme for sagens afgørelse.

Købesummen for aktiekapitalen - såvel de første som de sidste 50 % - er i parternes aftale fastlagt som en krone-til-krone-betaling (eller fradrag) for den bogførte egenkapital og en resultatafhængig betaling beregnet som selskabets resultat efter skat ganget med en faktor 9. Retten har ikke grundlag for at antage, at denne værdiopgørelsesmetode er usædvanlig i en virksomhedsoverdragelse af et unoteret aktieselskab, hvorfor retten målægge til grund, at overdragelsessummen er fastsat på markedsvilkår. Der er ikke fastsat nogen minimumssum i køberetsbestemmelsen, hvorfor der på aftaletidspunktet bestod en risiko for, at køberetten kunne forpligte H1 til at sælge sine aktier med tab, hvis H2s økonomi udviklede sig negativt.

Det kan lægges til grund, at G1 i optionsperioden i kraft af den indgåede aktionæroverenskomst har haft en bestemmende indflydelse i H2. Dette er korrekt fremgået af H2s årsrapporter i perioden.

I optionsperioden har H1s ejer været administrerende direktør i H2, ligesom H1 har oppebåret udbytte og været repræsenteret i selskabets bestyrelse. Som udgangspunkt er der derfor ikke grundlag for at antage, at H1s økonomiske eller forvaltningsmæssige rettigheder som aktionær formelt eller reelt har været elimineret i optionsperioden. Den begrænsning i H1s rettigheder, der er aftalt i aktionæroverenskomsten, ses ikke at være videregående i forhold til, hvad der er forretningsmæssigt begrundet i et joint venture af den pågældende karakter.

H1 har i optionsperioden været afskåret fra at sælge eller pantsætte sine aktier i H2 uden G1s samtykke, ligesom A på samme vis var afskåret fra at disponere over anparterne i H1. Retten har ikke grundlag for at antage, at dette vilkår er usædvanligt eller savner forretningsmæssig begrundelse.

Efter de forklaringer, der er afgivet af SK, ML, og TD, var H2s forretningsområde inden for sponsorrådgivning et område, som G1 ikke hidtil havde beskæftiget sig med; og det var G1s engelske moderselskab, der skulle give samtykke til køberettens udnyttelse. Retten finder derfor at måtte lægge til grund, at strategiske beslutninger i den koncern, som G1 indgik i, kunne medføre, at køberetten ikke blev udnyttet.

Retten finder herefter, at der i 2002 bestod en sådan usikkerhed om det videre kontraktforløb, at der ikke er grundlag for at anse ejendomsretten til aktieposten for afstået på et tidspunkt, der ligger før udnyttelsestidspunktet. Der består derfor det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Landsskatterettens afgørelse og tage H1s påstand til følge.

Der er ved fastsættelse af sagens omkostninger lagt vægt på sagens økonomiske værdi og udfald. H1 har betalt 4.000 kr. i retsafgift.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøger, H1 ApS, alene afstod 50 % af aktiekapitalen i H2 A/S i 2002.

Sagsøgte, Skatteministeriet, betaler inden 14 dage i sagsomkostninger til sagsøger, H1 ApS, 250.000 kr.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter