Dato for udgivelse
30 Nov 2016 13:07
SKM-nummer
SKM2016.562.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Sagsnummer
14-4919407
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Fradrag og afskrivninger
Emneord
Renteswap, lagerprincippet, realisationsprincippet, genoptagelse, praksisændring.
Resumé

Det kunne ikke antages at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, omfattede situationer, hvor lagerprincippet med urette ikke var anvendt ved opgørelse af gevinst og tab på renteswap. Genoptagelse kunne derfor ikke ske ved anvendelse af denne bestemmelse.

 

Reference(r)

Kursgevinstlovens § 25, stk. 1 og § 33, stk. 1 og stk. 2.
Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2016-2, A.A.8.2.1.7

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2016-2, afsnit A.A.7.1.3.

Henvisning

Den juridiske Vejledning 2016-2, afsnit C.B.1.8.5

Henvisning

Den juridiske vejledning, C.B.4.3 (dagældende)


Sagen vedrører opgørelse af gevinst og tab på renteswap efter lagerprincippet, når der tidligere med urette har været anvendt realisationsprincippet herunder om, hvorvidt skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, finder anvendelse. Sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt SKAT har ændret praksis.

Virksomhedsindkomst
SKAT har nedsat indkomsten med 2.207.408 kr. vedrørende ikke realisereret tab på renteswap.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Sagens faktiske omstændigheder
Klageren driver erhvervsmæssig virksomhed fra [...] Slot.

Den 25. juli 2008 indgik klageren en renteswapaftale med F1-Bank. Swappen har ref.nr. [...]. Aftalen går ud på, at klageren swapper en variabel rente på et lån med hovedstol EUR 7.375.400 med pant i [...] Gods til en fast årlig rente på 4,73 %. Swapaftalen har startdato den 30. december 2009 og har slutdato den 30. december 2029. SKAT har lagt til grund, at swapaftalen er erhvervsmæssig.

F1-Bank har opgjort og hvert år til SKAT indberettet værdien af swappen ved indkomstårets udløb. Værdien af swapaftalen ultimo 2008-2012 udgjorde ifølge markedsværdiopgørelser fra F1-Bank:

Pr. 30. december

Ændring i markedsværdi

Pr. 30. december 2008

-8.591.777 kr.

-8.591.777 kr.

Pr. 30. december 2009

-8.435.761 kr.

156.026 kr.

Pr. 30. december 2010

-10.643.159 kr.

-2.207.398 kr.

Pr. 30. december 2011

-18.489.205 kr.

-7.846.046 kr.

Pr. 30. december 2012

-23.106.566 kr.

-4.617.361 kr.

I klagerens selvangivelser for 2008 til 2012 er indtægter og udgifter på klagerens finansielle kontrakter ikke, som krævet i kursgevinstlovens § 33, stk. 1, medregnet efter lagerprincippet, men efter realisationsprincippet. Det betyder, at ændringerne i markedsværdien fra primo til ultimo i indkomståret ikke har påvirket det skattemæssige resultat.

Virksomhedens resultat har i alle indkomstårene været negativt, selv om ændringen i markedsværdien ikke er fratrukket ved opgørelsen af indkomsten.

Klagerens revisor anmodede ved brev af 13. august 2013 SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2012.

Af anmodningen fremgår følgende:

"Vedr.: Selvangivelsen 2012 for A - cpr nr. [...]

Der anmodes om ændring af den selvangivne personlige indkomst 2012 således:

Selvangivet indkomst

-2.896.810

Ændring som følge af negativ værdi af renteswap ultimo 2012

-23.106.566

Personlig indkomst ændret i alt

-26.003.376

Værdien af renteswappen kr. -23.106.566 inkluderer kursudsving for tidligere år, som er medtaget i 2012, da vi er blevet opmærksomme på, at swap-aftalen formentlig skal behandles som en finansiel kontrakt, svarende til den indberetning, der er foretaget af F1-Bank i henhold til Skattekontrollovens § 10 B. Swap-aftalen (handelsnr. [...]) er indgået i juli 2008 og har tilknytning til As erhvervsmæssige virksomhed. Som følge af As negative resultater og uudnyttede skattemæssige underskud samt udviklingen i renteswappens værdi, har det årlige resultat af swap-aftalen ikke konsekvenser for de enkelte års skat. Swap-aftalen vil herefter blive medtaget i selvangivelsen med det årlige resultat opgjort efter lagerprincippet i henhold til kursgevinstlovens regler.

Hvis der er spørgsmål, bedes De venligst kontakte os."

Til beskrivelse af, at SKAT til skade for klageren har tilsidesat den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning, fremlagde klagerens repræsentant på et møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler en anonymiseret afgørelse fra SKAT af 23. maj 2013 vedrørende ændring af en anden skatteyderens skatteansættelse for 2009.

Af den fremlagte anonymiserede afgørelse fremgår følgende oplysninger og begrundelse:

"Vi har ændret din skat - NY afgørelse

SKAT har ændret grundlaget for din skat for 2009 på baggrund af telefonsamtale med revisor den 22. maj 2013.

Revisor har anmodet om, at resultat af virksomhed nedsættes i henhold til tidligere anmodning af 8. februar 2013 på baggrund af skatteforvaltningsloven § 26 stk. 7.

Denne bestemmelse betyder, at primo værdien af rente-swap for indkomståret 2009 skal sættes til ultimo værdien for indkomståret 2008. Da opgørelsen for indkomståret 2008 aldrig har været opgjort, bliver indgangsværdien for 2009 nul kr.               

Som i den tidligere afgørelse fastholdes, at der for indkomståret 2008 er tale om en ekstraordinær genoptagelse, hvor der ikke ses mulighed for at genoptage i henhold til hverken de objektive betingelser i skatteforvaltningslove § 27 stk. 1-7 eller på grund af særlige omstændigheder ifølge nummer 8.

For indkomståret 2009 reguleres primo værdien af renteswap til 0 kr. jf. skatteforvaltningsloven § 26 stk. 7. Dette medfører en yderligere ændring for indkomståret 2009....."

Til beskrivelse af, at der er sket en praksisændring, har klagerens repræsentant efterfølgende henvist til et referat af et møde i Finanskontaktudvalget den 21. november 2013 med deltagelse af navngivne personer fra bl.a. Advokatrådet, Finanstrådet, Realkreditrådet og Gitte Skouby som repræsentant for Danske Advokater. Af et mødereferat af 15. januar 2014 fremgår bl.a. følgende:

"I Den juridiske vejledning afsnit C.B.4.3 under overskriften "Skattemæssig anskaffelsessum i tilfælde, hvor gevinst efter lagerprincippet ikke er medregnet i tidligere år, og en genoptagelse af skatteansættelsen for de(t) oprindelige år er forældet" fremgår følgende passus:

"Efter SKAT's opfattelse finder reglen i SFL § 26, stk. 7 ikke anvendelse vedrørende lagerbeskattede værdipapirer".

Realkreditrådet vil gerne høre argumenterne bag dette synspunkt, da det for tiden rammer nogle af deres kunder relativt hårdt med den konsekvens, at de bliver beskattet af gevinster, de ikke har haft, hvis de fejlagtigt har anvendt realisationsprincippet for lagerbeskattede værdipapirer.

SKAT orienterede om, at baggrunden for, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, ikke finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer er, at lagerbeskatning ikke er en balancepost. Ved en balancepost, som er de poster, som er omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, skal værdien ultimo et indkomstår indgå primo det følgende indkomstår.

Ved lagerbeskatning af værdipapirer, opgøres gevinster eller tab som forskellen mellem værdien ultimo indkomståret reduceret med værdien primo indkomståret. Der er således ikke tale om en balancepost.

Det betyder, at den anskaffelsessum, som kan anvendes ved genoptagelse af skatteansættelsen for et lagerbeskattet værdipapir, er værdien primo det første (ældste) indkomstår, der kan genoptages efter de almindelige fristreger. 

Det er derfor de samme fristregler der gælder, uanset om et værdipapir realisationsbeskattes eller lagerbeskattes.
Ligesom konsekvensen af de almindelige fristregler på lagerbeskattede værdipapirer er, at skatteyderen kan komme til at blive beskattet af en gevinst skatteyderen reelt ikke har haft, bevirker reglen i andre situationer, at skatteyderen kun beskattes af en del af den gevinst, skatteyderen opnår i sin samlede ejertid eller at skatteyderen får et fradrag for tab, uanset at skatteyderen i sin samlede ejertid har haft en gevinst.

FSR oplyste, at de tidligere har skrevet til departementet vedrørende dette emne. De modtog et skriftligt svar, som stemmer overens med SKATs fortolkning.

Realkreditrådet konkluderede, at det i princippet er forståelsen af, hvad der er en balancepost, der afgør fortolkningen skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7.

Realkreditrådet oplyste i øvrigt, at de har set tilfælde, hvor revisorer, i breve til deres kunder, modsiger SKATs fortolkning.

SKAT opfordrede de tilstedeværende til at melde klart ud til deres kunder, så retningslinjerne bliver kendte."

Landsskatteretten traf den 16. september 2014 afgørelse i en sag vedrørende anvendelsen af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 og skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1 og 2 på lagerbeskattede værdipapirer. Klageren, som var et investeringsselskab, havde fejlagtigt medregnet gevinst og tab på investeringsbeviser efter realisationsprincippet i stedet lagerprincippet. Landsskatterettens afgørelse har sagsnr. 13-0211701. Afgørelsen er offentliggjort som SKM2014.860 LSR. Sagen var en klage over SKATs afgørelse af 13. juni 2013 vedrørende afslag på ekstraordinær genoptagelse af indkomståret 2008. SKAT havde genoptaget skatteansættelsen for 2009 - 2011. SKAT havde som primoværdi i 2009 anvendt markedsværdien ultimo indkomståret 2008. Som begrundelse for at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 ikke fandt anvendelse henviste SKAT til et Notat udarbejdet af Skatteministeriet den 6. december 2012. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse.

Skatteministeriet har i et Notat af 6. december 2012 redegjort for ministeriets fortolkning af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 i relation til lagerbeskattede værdipapirer. Notatet har j. nr. 2012-540-0206. Af notatet fremgår bl.a. følgende:

"Selskab og aktionær har fået en early warning om lagerbeskattede værdipapirer i udenlandsk depot.

Bl.a. i den forbindelse er det af stor betydning at få klarlagt, om skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer.

Det er desuden vigtigt at få fastlagt, hvilken værdi der skal anvendes, når et værdipapir lagerbeskattes, og der sker genoptagelse af skatteansættelsen, uanset om situationen er omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, eller ej.

Disse problemer ses ikke belyst nogen steder, hverken i vores vejledninger eller i anden litteratur.

Hvad forstås ved lagerbeskatning af værdipapirer?

Ved lagerbeskatning af værdipapirer opgøres gevinst og tab på følgende måde:

Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem værdierne ved slutningen af og begyndelsen af indkomståret. Er aktierne m.v. købt i løbet af......

Konklusion
Da det i følge lovforslaget (L 235 - folketingsåret 2003/04) er "alle virksomheder, som er regnskabspligtige, som vil være omfattet af forslaget", tyder det på, at man ikke har tænkt på almindelige investorer (personer), som ikke er regnskabspligtige.

Spørgsmålet er så om skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, finder anvendelse, hvis en virksomhed, som er regnskabspligtig, har lagerbeskattede værdipapirer.

I henhold til varelagerlovens § 2, stk. 2, skal den værdi af varelageret, der er anvendt ved slutningen af et regnskabsår, benyttes ved værdiansættelsen af det samme varelager ved begyndelsen af det efterfølgende indkomstår.

Af Den juridiske vejledning fremgår, at reglen i varelagerloven finder anvendelse på en virksomheds egne igangværende arbejder.

Alle eksemplerne i lovforslaget vedrører i øvrigt en virksomheds egne forhold, som eksempelvis virksomhedens eget varelager, egne arbejder eller hensættelser til virksomhedens egne tab på debitorer eller virksomhedens egne tab på erstatninger.

Det har formentlig ikke i forbindelse med lovforslaget været overvejet, om reglen skulle finde anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer. Der er heller ikke fundet andre steder, hvor dette har været overvejet.

Ved opgørelse af f.eks. varelager skal værdien ultimo et indkomstår indtægtsføres primo det følgende indkomstår. Ved opgørelse efter lagerprincippet er det derimod forskellen mellem værdien ultimo og primo, som skal beskattes. Ved opgørelse efter lagerprincippet er der således ikke behov for at anvende værdien ultimo det foregående indkomstår, når man genoptager skatteansættelsen for et indkomstår.

Opgørelserne af henholdsvis varelager og beskatning af værdipapirer efter lagerprincippet sker således efter to forskellige principper, og hensigten med skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, var at "ramme" de situationer, hvor værdien ultimo et indkomstår, skal anvendes primo det næste indkomstår. I øvrigt kunne det se ud som om man i lovforslaget har forudsat, at der er sket en værdiansættelse af f.eks. aktiver i selvangivelse, hvorimod der ved lagerbeskatning er tale om, at der slet ikke er selvangivet.

Da lagerbeskatning er ens uanset om man er regnskabspligtig eller ej, da lovforslaget om primo-/ultimoregulering alene opremser nogle balanceposter, som vedrører den regnskabspligtiges egen drift og da den skattemæssige opgørelse af de poster, som er nævnt i lovforslaget og opgørelse af værdipairer efter lagerprincippet, er helt forskellige, har det formentlig ikke været hensigten, at reglen skulle finde anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer. Fandt reglen anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer, ville resultatet i øvrigt være, at realisationsbeskattede værdipapirer var underlagt de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven, hvorimod lagerbeskattede værdipapirer er omfattet af reglerne om primo­/ultimoregulering, hvilket virker besynderligt. Selskab- og aktionær mener derfor, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, ikke finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer, uanset om ejeren er en fysisk person, som ikke er regnskabspligtig eller om ejeren er en fysisk person eller et selskab, som er regnskabspligtig.

Det bemærkes, at såfremt skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, fandt anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer, sættes fristreglen i skatteforvaltningsloven i princippet ud af kraft, hvilket må betyde, at man ultimo det førte år, som genoptages kan foretage ændring også vedrørende de år, hvor fristen er sprunget, da man kan anvende den oprindelige anskaffelsessum. Derved ville diskussionen om, hvorvidt skatteyderen har udvist grov uagtsomhed eller fortsæt, i princippet ikke have den store betydning, da man uanset fra hvilket år genoptagelse sker, tager udgangspunkt i den oprindelige anskaffelsessum, hvorved skatteyderen stor set vil komme til at betale den rigtige skat.

Hvis vi antager, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, ikke finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer, er spørgsmålet. hvilken værdi der kan anvendes som "startværdi", hvis nogle af årene, hvor værdipapiret har været ejet, ikke kan genoptages.

Da der ifølge reglen om lagerbeskatning i det enkelte indkomstår, skal ske beskatning af værdien ultimo året reduceret med værdien primo året, må man som værdien primo kunne anvende den værdi, som værdipapiret havde primo det første (ældste) år, hvor der kan ske genoptagelse. De værdiændringer, som har været på værdipapiret i de år, hvor fristen for genoptagelse er sprunget, er SKAT dermed afskåret fra at ændre. Herved vil fristreglerne også være ens uanset om værdipapirer realisations- eller lagerbeskattes."

Af en udskrift af "Referat af netværksmøde - Aktionær- og kursgevinstbeskatning - 5. dece... fremgår følgende:

13.b Forældelsesproblemer, herunder spørgsmål om skattemæssig anskaffelsessum,
når gevinst efter lagerprincippet ikke er medregnet, og en genoptagelse af skatteansættelsen for de(t) oprindelige år er forældet ([...])[...] oplyste, at Proceskontoret nu har ændret opfattelse og mener, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 ikke finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer.

Det betyder, at når man skal ændre skatteansættelsen vedrørende lagerbeskattede værdipapirer, og nogle år ikke kan genoptages, skal man i det første år, som kan genoptages, beskatte forskellen mellem værdien ultimo og primo indkomståret. Det vil sige, at indgangsværdien er værdien ved starten af det tidligste indkomstår, som kan genoptages.

Begrundelsen kan ses her:

H:\Faelles \Fuld adgang\Notater til aktionær- og kursgevinstbeskatningsnetværket\Notat - Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7.

[...] har efter netværksmødet sendt en mail til netværkets medlemmer og spurgt, om ansættelsen i stedet kan ændres i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2 om, at "Ansættelsen er en direkte følge af en ansættelse vedrørende den skattepligtige for et andet indkomstår."

[...] har derfor talt med [...] fra Proceskontoret, der oplyste, at ansættelsesændringerne skal være direkte forbundne, således at en ændring i et år direkte medfører en ændring i et andet år. Det er der ikke tale om i nærværende tilfælde, og der kan derfor heller ikke foretages ansættelsesændringer medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2.

En ændring vil derimod godt kunne foretages, selv om den afkortede ligningsfrist, jf. bekendtgørelse nr. 1095 af 15. november 2005, er overskredet. Det skyldes bestemmelsen i Ibekendtgørelsens § 1, stk. 1, nr. 4, der har følgende ordlyd: "Når en ændring af en skatteansættelse er begrundet i et forhold, og et helt tilsvarende forhold begrunder genoptagelse af en skatteansættelse for et tidligere indkomstår. Fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1. pkt., gælder i så fald for ændringen af skatteansættelsen for det tidligere indkomstår."

Det bemærkes, at Proceskontoret tidligere har oplyst, at denne bestemmelse kan anvendes i de omhandlede tilfælde."

Landsskatteretten traf den 9. december 2014 afgørelse i en sag vedrørende anvendelsen af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 på finansielle kontrakter. Landsskatterettens afgørelse har sagsnr. 13-0565823. Afgørelsen er offentliggjort som SKM2015.124 LSR. Sagen var en klage over SKATs afgørelse af 18. juli 2013. Klageren, et selskab, som fejlagtigt havde medregnet gevinst og tab på finansielle kontrakter efter realisationsprincippet, anmodede den 30. april 2013 SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2008 - 2011. SKAT gav afslag på ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for 2008. SKAT imødekom anmodningen om genoptagelse af skatteansættelsen for 2009 - 2011. Som indgangsværdi i 2009 anvendte SKAT markedsværdien på de ikke afsluttede finansielle kontrakter pr. 31. december 2008. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse.

Den 1. juli 2016 fremsendte Skatteministeriet lovudkast om ændring af chokoladeafgiftsloven, ligningsloven, skatteforvaltningsloven, skattekontrolloven og forskellige andre love, H211-16 i høring.

§ 6 i lovudkastet har følgende ordlyd:

I skatteforvaltningsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1267 af 12. november 2015, foretages følgende ændringer:

1. I § 26, stk. 7, og § 27, stk. 4, ændres "opgørelsen af en balancepost" til: "en opgørelse, hvor værdien ultimo et indkomstår skal anvendes primo det følgende indkomstår", og efter "opgørelsen ultimo for dette indkomstår" indsættes ", jf. dog 2. pkt".

I § 26, stk. 7, indsættes  efter  1. pkt.:
"Hvis ansættelsen vedrører en opgørelse af gevinst og tab efter aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, kan opgørelsen primo indkomståret for det tidligste indkomstår, som kan genoptages, dog foretages eller ændres, således at værdipapirets anskaffelsessum henholdsvis værdien ved gældens påtagelse med tillæg af gevinst og fradrag for tab medregnet i tidligere indkomstår anvendes ved opgørelsen primo indkomståret."

I § 27, stk. 4, indsættes efter  1. pkt.:
"Hvis ansættelsen vedrører en opgørelse af gevinst og tab efter aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, kan opgørelsen primo indkomståret for det tidligste indkomstår, som kan genoptages, dog foretages eller ændres, således at værdipapirets anskaffelsessum henholdsvis værdien ved gældens påtagelse med tillæg af gevinst og fradrag for tab medregnet i tidligere indkomstår anvendes ved opgørelsen primo indkomståret."

§ 10, stk. 5 i lovudkastet har følgende ordlyd:
Stk. 5. § 6 har virkning for anmodninger om genoptagelse, som den skattepligtige indgiver den 1. januar 2017 eller senere. Tilsvarende har § 6 virkning for foretagelse eller ændring af en ansættelse, som told- og skatteforvaltningen varsler over for den skattepligtige den 1. januar 2017 eller senere.

Af de generelle bemærkninger til den foreslåede ændring af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 og § 27, stk. 4, fremgår følgende:

"Det foreslås, at reglerne for genoptagelse af skatteansættelsen for lagerbeskattede værdipapirer m.v. ændres, således at reglerne fremover svarer til de regler, som gælder for såkaldte balanceposter (hensættelser, varelagre m.v.). Baggrunden for forslaget er, at Landsskatteretten i to afgørelser har fastslået, at lagerbeskattede værdipapirer ikke er omfattet af de særlige genoptagelsesregler for balanceposter. Genoptagelse kan derfor i dag resultere i, at der kan ske dobbeltbeskatning henholdsvis dobbeltfradrag, ligesom det var tilfældet for balanceposterne før indførelsen af den særlige balancepostregel."

Af de specielle bemærkninger til § 6 i lovudkastet fremgår bl.a. følgende:

"... Lagerbeskattede værdipapirer er eksempelvis ikke omfattet af den særlige regel om genoptagelse af balanceposter. Det betyder, at genoptagelse for lagerbeskattede værdipapirer sker efter de almindelige regler, hvilket kan resultere i, at der sker dobbeltbeskatning eller dobbelt fradrag.

Det foreslås derfor at udvide balancepostreglen, således at reglen fremover omfatter alle opgørelser, hvor værdien ultimo et indkomstår skal anvendes primo det efterfølgende indkomstår. Herved sikres det på samme måde som for balanceposterne, at genoptagelse ikke fører til dobbeltbeskatning eller dobbeltfradrag. Lovforslaget medfører således ikke en ændring af de gældende regler om genoptagelse af balanceposter (f.eks. hensættelser, opgørelse af varelagre m.v.)...."

Danske revisorer FSR har afgivet høringssvar den 3. august 2016 vedrørende lovudkastets § 6 og § 10, stk. 5.

Danske Advokater har afgivet høringssvar den 23. august 2016.

SKATs afgørelse
Klageren har anmodet om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2012. Klageren ønsker, at indkomsten i 2012 nedsættes med 23.106.566 kr. vedrørende markedsværdi af renteswap på - 23.106.566 kr. pr. 31. december 2012.

På grundlag af sagens oplysninger har SKAT lagt til grund, at klageren reelt ønsker, at en ændring i markedsværdien i årene 2008 - 2012.

SKAT har ikke genoptaget skatteansættelsen for indkomstårene 2008 og 2009, fordi fristen for ordinær genoptagelse af skatteansættelsen var den 1. maj 2012 og 1. maj 2013. Anmodningen om genoptagelse er fremkommet den 13. august 2013. Betingelserne for ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1 - 8 er ikke opfyldt. Det forhold, at klageren ikke har fratrukket ændringerne i den negative markedsværdi fra 1. januar 2008 - 31. december 2008 og fra 1. januar 2009 til 31. december 2009 kan sidestilles med et glemt fradrag, der efter praksis ikke hjemler ret til ekstraordinær genoptagelse.

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, finder ikke anvendelse, idet der ikke er tale om, at en balancepost er ændret, hverken på SKATs initiativ eller på grundlag af klagerens anmodning. Der henvises til bestemmelsens forarbejder (LF 235 af 21. april 2004), hvor det bl.a. fremgår, at: "Problemstillingen opstår, når en virksomheds opgørelse af balanceposter, f.eks. varelagre, igangværende arbejder eller hensættelser, ændres enten på myndighedernes eller den skattepligtiges initiativ." SKAT henviser endvidere til Den juridiske vejledning, afsnit A.A.8.2.1.7, hvoraf fremgår, at hensigten med skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, er at opfange de situationer, hvor værdien ultimo et indkomstår, skal anvendes primo det næste indkomstår. Ved opgørelsen efter lagerprincippet er det derimod forskellen mellem værdien ultimo og primo, der beskattes. De lagerbeskattede værdipapirer er således på samme måde som de realisationsbeskattede værdipapirer underlagt de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven. Hvis gevinst eller tab ikke er medregnet i anskaffelsesåret, og ældre indkomstår ikke kan genoptages grundet fristreglerne, skal der i det første indkomstår, som kan genoptages, ske beskatning af forskellen mellem værdien ultimo og primo indkomståret. Indgangsværdien er således værdien primo det tidligste indkomstår, som kan genoptages.

SKAT kan derimod genoptage skatteansættelsen for indkomstårene 2010 - 2012. SKAT har i disse år nedsat indkomsten med forskellen mellem værdien primo indkomståret og værdien ultimo indkomståret. Tabet på swappen er opgjort som forskellen mellem markedsværdien primo indkomståret og markedsværdien ultimo indkomståret. Forskellen bevirker en nedsættelse af indkomsten i 2010 - 2012 på hhv. 2.207.408 kr., 7.846.046 kr. og 4.617.361 kr. Nedsættelsesbeløbene er fremkommet således.

Indkomståret 2010

Markedsværdi på renteswap pr. 1. januar 2010

-8.435.757 kr.

Markedsværdi på renteswap pr. 31. december 2010

-10.643.159 kr.

-2.207.408 kr.

Indkomståret 2011

Markedsværdi på renteswap pr. 1. januar 2011

-10.643.205 kr.

Markedsværdi på renteswap pr. 31. december 2011

-18.489.205 kr.

-7.846.046 kr.

Indkomståret 2012

Markedsværdi på renteswap pr. 1. januar 2012

-18.489.206 kr.

Markedsværdi på renteswap pr. 31. december 2012

-23.106.566 kr.

-4.617.361 kr.

Klagerens opfattelse
Klageren har nedlagt påstand om, at der i 2010 godkendes fradrag for ændring i markedsværdien for renteswappen på 106.431.159 kr.  Beløbet er fremkommet således:

Markedsværdi pr. 31. december 2008

-8.591.777 kr.

Markedsværdi pr. 1. januar 2009

-8.591.026 kr.

Markedsværdi pr. 31. december 2009

-8.435.751 kr.

156.026 kr.

Markedsværdi pr. 1. januar 2010

-8.435.757 kr.

Markedsværdi pr. 31. december 2010

-10.643.159 kr.

-2.207.408 kr.

Fradrag i 2010

-10.643.159 kr.

Klagen går ud på, at det negative resultat af swap-aftalen i indkomståret 2010 opgøres på grundlag af en primo værdi svarende til værdien på aftaletidspunktet d. 25. juli 2008, således at det negative resultat for året forøges med 8.435.751 kr. til 10.643.159 kr.

De anførte beløb er opgjort på grundlag af F1-Banks oplysninger, der inkluderer en rentemarginal, som eventuelt ikke kan indregnes i kursen som sket, jf. bemærkningerne herom nedenfor.

Regulering af det negative resultat for indkomståret 2010 skal ske under anvendelse af bestemmelsen i Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7.

Det følger af bestemmelsen, at en ansættelse, der vedrører opgørelsen af en balancepost primo indkomståret 2010 forudsætter, at der kan ske ekstraordinær genoptagelse af ultimo posteringen året forud, dvs. for indkomståret 2009.

Bestemmelsen skal ses på baggrund af, at en opgørelse efter lagerprincippet har som forudsætning, at primo posten skal svare til det forudgående års ultimo post. Dette er princippet i varelagerloven og tillige det princip, der skal anvendes ved opgørelse af det skattemæssige resultat af finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 33.

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i skatteforvaltningsloven, at den vedrører korrektion af alle balanceposter, som har betydning for opgørelse af årets skattemæssige resultat.

I de almindelige bemærkninger til LLF 235 FT 2003/04 anføres, at lovforslaget fjerner den tidligere uhensigtsmæssige situation med dobbeltbeskatning eller dobbelt fradrag i forbindelse med korrektion af balanceværdier:

Efter lovforslaget fjernes denne uhensigtsmæssighed ved altid (min understregning) at betinge korrektion af balanceposter af, at indkomstårets balancepost ultimo er den samme som det følgende indkomstårs primo post. Opgørelsen af balanceposter kan altså alene ændres primo, såfremt det er muligt at ændre det foregående års ultimo post efter frist- og forældelsesreglerne."

SKAT har fundet, at der ikke kan ske ekstraordinær genoptagelse i den foreliggende situation, hvor ændringen skyldes forkert retsanvendelse, idet swap-aftalen skattemæssigt er behandlet efter et realisationsprincip, men rettelig bør medregnes med beløb opgjort efter et lagerprincip.

Hermed er det kun ultimo værdien for indkomståret 2010, der kan reguleres, mens primo værdien skal være som selvangivet, dvs. svarende værdien på aftaletidspunktet. Værdi af aftalen primo er hermed 0 kr., således at der i indkomståret skal ske regulering mellem denne primo værdi og årets ultimo værdi, som af F1-Bank er oplyst at være -10.643.159 kr.. Da SKAT alene har anerkendt en negativ værdi på 2.207.408 kr. svarende til negativ udvikling i værdi af kontrakten henover 2010 skal dette resultat reguleres med differencen på i alt -8.435.751 kr., der udgøres af fald i nettokursværdi fra aftalens indgåelse d. 25. juli 2008 frem til 2010. Hermed indregnes den samlede kursregulering af swapaftalen siden aftaletidspunktet ved opgørelse af resultatet for 2010.

Dette er i overensstemmelse med det tilkendegivne formål af bestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 26, stk. 7.

SKAT har i sin afgørelse henvist til Den juridiske vejledning, pkt. A.A.8.2.1.7, hvor SKATs opfattelse af anvendelsesområdet for bestemmelsen er refereret. Det fremgår af de tidligere versioner, at der er sket en ændret formulering af dette afsnit med virkning fra 15. januar 2014. SKATs ændrede vejledning må følgelig anses for at være en ændret praksis på området, der følgelig kun kan have fremadrettet virkning, dvs. virkning for opgørelse af en primo værdi for indkomstår, der påbegyndes efter 15. januar 2014. Der henvises til UfR 1983.8 H.

Det fremgår nu af vejledningen, at SKAT finder, at lagerbeskattede værdipapirer er underlagt de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven.

Hertil bemærkes, at der i den konkrete situation ikke er tale om værdipapirer, men om en finansiel kontrakt, der lagerbeskattes i henhold til kursgevinstloven § 33. Det er ikke ganske klart, hvad der ligger i SKATs formulering om, at lagerbeskattede værdipapirer er underlagt de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven. Men det bestrides, at de almindelige fristregler kan afskære den i loven fastsatte opgørelsesmetode for lagerbeskattede aktiver såsom finansielle kontrakter, varelager, igangværende arbejder mv., hvor udsving i balanceværdi primo og ultimo indkomståret medregnes til det skattemæssige resultat.

Dette fremgår også af det eksempel, som bemærkningerne til LFF 235 tager udgangspunkt i. Det er et eksempel, hvor den skattepligtige fejlagtigt anvender lagerprincippet ved sin indkomstopgørelse, men rettelig burde anvende et realisationsprincip. I sagen her er blot sket det modsatte. Eksemplet viser klart, at forslaget, dvs. bestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 26, stk. 7, skal medføre, at der ved ændring af opgørelsesprincip ikke kan ske regulering af balancens primo værdi i det første indkomstår, der er omfattet af den ordinære genoptagelse (år 2 i eksemplet). I stedet indregnes i år 2 den samlede regulering for år 1 og år 2.

Konsekvensen af SKATs synspunkt om, at skatteforvaltningsloven § 26, stk. 7, ikke finder anvendelse, er i øvrigt, at der kun kan foretages en regulering af primo værdien i 2010 med konsekvens for ultimo værdien 2009. Dette skyldes lagerprincippets krav om kontinuitet i balanceværdien på disse to tidspunkter, og i henhold til anmodningen om genoptagelse vil gælde tilsvarende for henholdsvis indkomståret 2009 og 2008. Denne kontinuitet i lageropgørelsen kan alene brydes i kraft af særlig hjemmel, således som det er sket ved bestemmelsen i § 26, stk. 7, der dog samtidig sikrer, at der ikke mistes et fradrag eller sker en dobbelt beskatning. Der henvises til tidligere praksis vedrørende opgørelse efter lagerprincippet, SKM2003.501.LSR.

I relation til de opgjorte negative værdier af swapaftalen i årene 2008 - 2012 er taget udgangspunkt i de værdier, som F1-Bank har opgjort og indberettet til SKAT i de enkelte indkomstår.

Klageren er indstillet på, at værdi ved etablering af kontrakten eventuelt skal reguleres med den del af swapaftalens værdi, der modsvarer den rentemarginal, som F1-Bank har indregnet som provision/fortjeneste på aftalen.  Der henvises i denne forbindelse til F1-Banks brev af 12. februar 2014.

Rentemarginalen, som er beregnet af F1-Bank, har som konsekvens, at der på swap- aftalen beregnes et yderligere kurstab, der indgår i den samlede negative værdi af aftalen ultimo 2008, kr. 8.591.777. Der er tale om et kurstab, der beregnes udover den kursregulering på swappen, der følger af renteudviklingen på et variabelt forrentet lån fra aftaletidspunktet frem til ultimo indkomståret 2008.

Denne rentemarginal afregnes i øvrigt løbende sammen med den årlige faste rentebetaling, som klageren har overtaget i henhold til swapaftalen. Rentemarginalen er i realiteten udtryk for en fremrykning af fradrag for den bruttofortjeneste, som F1-Bank har beregnet sig på aftalen, men som man har afvist at oplyse. Det uafklaret, om en sådan rentemarginal/bruttofortjeneste er en rente, der ligesom den variable rente på lånet skal påvirke kursværdien på swapaftalen, eller der er tale om en provision, der som udgift skal periodiseres over aftalens løbetid i takt med den faktiske betaling, jf. ligningslovens § 5, stk. 1. En løbende provision vil formentlig ikke påvirke kursværdien af swap'en, hverken på aftaletidspunktet eller over løbetiden, da swap'ens værdi principielt skal fastsættes til markedsværdien på kontrakten, det vil sige til børskursen.

Klagerens repræsentant har efterfølgende bl.a. anført, at hun har bemærket, at der i Skatteministeriets Notat er anført, at opgørelsen af lagerbeskattede aktiver er helt forskellig, når det drejer sig om varelager, hensætter (fmt. garantiforpligtelser) og igangværende arbejder i forhold til lagerbeskatning af værdipapirer og finansielle kontrakter.

Realkreditrådet havde bedt om, at der på mødet i Finanskontaktudvalget den 21. november 2013 blev sat et punkt på dagsordenen om det nye afsnit C.B.4.3. i Den juridiske vejledning. Ønske herom var motiveret af, at rådet havde modtaget forespørgsel herom fra sine medlemmer. Samme spørgsmål var blevet rejst af FSR uden om kontaktudvalget. På daværende tidspunkt var der ikke sket en ny formulering i Den juridiske vejledning under afsnittet om finansielle kontrakter.

Klagerens repræsentant har efterfølgende bl.a. udtalt, at finansielle kontrakter iht. kursgevinstloven § 33, stk. 1 beskattes efter et lagerprincip, at der kun eksisterer ét lagerprincip, samt at SKAT på grund af frist- og forældelsesreglerne er afskåret fra at foretage ændringer i balanceposten primo indkomståret 2010, da SKAT har nægtet ekstraordinær genoptagelse af tidligere indkomstår, således at ultimoværdien 2009 ikke kan ændres, jf. § 26, stk. 7. Herudover er SKAT afskåret fra at foretage en ændring af værdien primo 2010, da ansættelsen er sket efter en praksisændring, der dels strider mod ordlyden af § 26 stk. 7, dels indebærer en skærpelse af praksis som følge af en ændret opfattelse i SKATs proceskontor, som først er blevet offentliggjort i Juridisk Vejledning januar 2014, dog i januar 2013 i afsnittet vedrørende lagerbeskattede værdipapirer. Da der er tale om en skærpet praksis, kan den kun gennemføres med fremtidig virkning, det vil sige tidligst med virkning for indkomståret 2013. Herudover fastholdes det i klagen anførte om, at en del af kurstabet (rentemarginal) på swap-kontrakten rettelig udgør en forrentning af kontraktbeløbet, der følgelig bør periodiseres over kontraktens løbetid. Sidstnævnte spørgsmål har skatteankestyrelsen ikke forholdt sig til i forslaget til afgørelse.

Markedsværdien af swap'en ikke har været medtaget i virksomhedens balance, hverken regnskabsmæssigt eller skattemæssigt, ligesom ændring i markedsværdi ikke har påvirket driftsresultat eller opgørelse af skattepligtig indkomst.

Ved klagerens anmodning om ændring af den skattepligtige indkomst som følge af det lovbestemte krav om anvendelse af lagerprincippet, er anmodet om, at hele ændringen sker med virkning for indkomståret 2012. Dette er sket med henvisning til, at klageren i alle indkomstårene 2008 til 2012 har haft skattemæssige underskud, således at der i ingen af de tidligere indkomstår ville fremkomme en indkomst til beskatning. Dermed ville en regulering i det enkelte indkomstår ikke udløse skat eller renter af restskat, selvom der i 2009 var en mindre gevinst til beskatning efter lagerprincippet. Dette er dog uden betydning for den indgivne klage, da SKAT ved sin ansættelse har reguleret indkomstårene, der kunne genoptages ordinært.

SKAT har reguleret værdi af swap primo 2010 til -8.435.757 (bør rettelig være -8.435.751, jf. det af F1-Bank indberettede beløb ultimo 2009, sagsfremstillingen s. 1). Denne værdi svarer til værdi af swap ultimo 2009, da det principielt er én og samme værdi. SKAT har nægtet ekstraordinær genoptagelse af 2009, og dette indebærer efter § 26, stk. 7, at swap primo 2010 må sættes til 0 kr. som selvangivet. SKATs afgørelse indebærer, at klageren afskæres fra et fradrag, der netto for 2008 og 2009 kan opgøres til 8.435.751 kr. Dette er i strid med det formål, som bestemmelsen i § 26, stk. 7 netop tilsigter at varetage, og som ifølge lovens forarbejder udtrykkeligt er at sikre en materielt korrekt beskatning af det reelle økonomiske resultat af kontrakten. SKATs afgørelse vil resultere i, at klageren set over hele kontraktperioden, vil blive beskattet af en gevinst, mens hun ikke får fradrag for tab på kontrakten. SKATs opfattelse medfører således dobbelt beskatning set over kontraktens løbetid. Hun vil - udover af den løbende værdistigning, der vil fremkomme over kontraktens restløbetid - blive beskattet af en gevinst på 8.435.751 kr., som hun ikke har haft.

Dette er i strid med beskatning efter lagerprincippet, idet dette netop tilsigter en løbende beskatning/fradrag af gevinst/tab svarende til udsving i markedsværdi over det enkelte indkomstår, men således at det samlede nettoresultat til beskatning svarer til det endelige økonomiske resultat af kontrakten, jf. forarbejderne til kursgevinstlovens regler om beskatning af finansielle kontrakter, L 6 af 27. decem- ber 1990 og Optionsudvalgets betænkning nr. 1139 fra 1988, jf. s. 185ff. Optionsudvalget anfører, at der skal være overensstemmelse mellem den regnskabsmæssig og den skattemæssige opgørelse efter lagerprincippet. Der henvises endvidere til det dagældende cirkulære til kursgevinstloven (CIR nr. 34 af 29. juli 1992) pkt. 118 og 137-138, hvorefter alle skattepligtige (personer, selskaber og realrenteplig- tige) beskattes efter et separationsprincip og generelt efter lagerprincippet. Det vil sige, at resultatet opgøres hvert år på grundlag af kontraktens værdi ved slutningen af indkomståret, selvom kontrakten først realiseres i et senere år. Af eksemplet i pkt. 137 fremgår, at det skattemæssige resultat af kontrakten i år 2 opgøres på grundlag af kursen 31. december år 1, som således i opgørelsen er forudsat videreført i år 2. Eksemplet viser, at lagerprincippet forudsætter en kontinuitet i opgørelsen ultimo indkomståret og primo det følgende indkomstår.

Bestemmelsen i § 26, stk. 7 skal netop sikre denne kontinuitet, selvom en skatteyder har foretaget forkert retsanvendelse, og dette også er sket i indkomstår, der ligger uden for fristen for ordinær genoptagelse. Det fremgår således direkte af det eksempel i lovforarbejderne til L 235, at bestemmelsen skal anvendes, hvis der fejlagtigt er anvendt lagerprincip i stedet for realisationsprincip. I sagen her er det modsatte tilfældet, men eksemplet viser, at det er forkert, når SKAT i sin afgørelse har anset forkert anvendelse af hhv. lagerprincip eller realisationsprincip for at svare til et glemt fradrag.

Sagsfremstillingen refererer s. 12, skatteministerens kommentar til Told- og Skattestyrelsens høringssvar af 15. marts 2004 til L 235. Dette svar vedlægges som bilag 6. SKAT anfører i høringssvaret, at en balancepost aldrig vedrører en skatteansættelse, jf. Faglige bemærkninger, 3. afsnit. Endvidere fremgår det af svaret, at SKAT lægger til grund, at forslaget har et meget bredt anvendelsesområde. Af skatteministerens kommentar til høringssvaret, jf. de almindelige bemærkninger til lovforslaget pkt. 9, kan alene udledes, at forslaget ikke tilsigter at omfatte en ændring af driftsmiddelsaldo og den hidtidige praksis, hvorefter afskrivningsgrundlaget uanset fristreglerne har kunnet ændres, men således at fradrag for afskrivninger kun reguleres inden for fristen for ordinær ansættelse. Dette er den eneste begrænsning, der kan udledes af disse mere sekundære retskilder i form af skatteministerens kommentar til et høringssvar. At anvendelsesområdet for lovforslaget er bredt fremgår i øvrigt af de øvrige høringssvar. Endelig fremgår det specifikt af høringssvaret fra Dansk Landbrugsrådgivning, at man forudsætter, at lovforslaget også vedrører kursgevinstbeskattede aktiver mv.

Skatteankestyrelsen anfører s. 15, 3. afsnit, at § 26, stk. 7 efter bestemmelsens forarbejder ikke omfatter lagebeskattede finansielle kontrakter, ligesom bestemmelsen ikke omfatter lagerbeskattede fordringer og gæld.

Dette udsagn strider mod bestemmelsens forarbejder, jf. at L 235, Almindelige bemærkninger pkt. 1 anfører, at lovforslaget fjerner denne uregelmæssighed, dvs. risiko for dobbelt beskatning henholdsvis dobbelt fradrag, ved altid at betinge korrektion af balanceposter af, at indkomstårets balancepost ultimo er den samme som det følgende indkomstårs primopost. Hvis det ikke er muligt at ændre det fo-regående års ultimopost pga. frist- og forældelsesreglerne, kan der ikke foretages ændringer af ansættelsen vedrørende opgørelsen af balanceposten primo i det indkomstår, der ligger umiddelbart inden for ansættelses- og forældelsesfristerne.

Herudover henviser forslaget til de to tidligere kendelser fra Landsskatteretten, SKM2014.860.LSR og SKM2015.124.LSR, der har fundet, at henholdsvis værdi af aktier og finansielle kontrakter ikke er balanceposter, der reguleres af § 26, stk. 7, men værdier, der indgår i en opgørelse af gevinst og tab.

Generelt til disse kendelser bemærkes, at de forudsætter, at der eksisterer to for- skellige lagerprincipper, hvilket bestrides. Endvidere tager kendelserne ikke stilling til det forhold, at primoværdien er en konsekvens af værdien pr. 31. december det foregående år, jf. eksemplet i cirkulæret til kursgevinstloven omtalt ovenfor, idet der er tale om én og samme værdi, og at lagerprincippet, som utvivlsomt skal an- vendes for opgørelse af gevinst og tab på en finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens § 33, som forudsætning har denne kontinuitet mellem ultimo- og primoværdi.

Lovforslag i høring
Skatteministeriet har netop foretaget høring af et lovforslag, der skal præcisere, at § 26, stk. 7 også regulerer lagerbeskattede værdipapirer, jf. lovudkast om ændring af chokoladeafgiftsloven, ligningsloven, skatteforvaltningsloven, skattekontrolloven og forskellige andre love. Lovforslaget skyldes den administrative praksis, der er kommet til udtryk med de to anførte landsskatteretskendelser.

Danske Revisorer - FSR er fremkommet med et høringssvar af 3. august 2016. Ifølge høringssvaret er de to landsskatteretskendelser meget overraskende og endvidere forkerte.

Revisorerne anfører, at kendelserne hviler på en misforståelse fra Landsskatterettens side. Af samme årsag peger høringssvaret på, at ændringsforslaget kun kan være en præcisering af bestemmelsen i § 26, stk. 7, samt at en sådan præcisering bør have virkning fra samme dato som det oprindelige ændringsforslag.

Høringssvaret gør endvidere detaljeret rede for, at Landsskatterettens kendelser er baseret på en fejlagtig forståelse af, hvorledes gevinst/tab opgøres efter lagerprincippet, og at der kun eksisterer ét lagerprincip. Endvidere gøres rede for, hvorledes resultat af lagerbeskattede aktiver gøres op. Det fremgår af redegørelsen, at der er tale om samme opgørelsesprincip, uanset om der er tale om varelager, værdipapirer eller finansielle kontrakter.

Til de to kendelser skal det bemærkes:
SKM2014.860.LSR

I denne sag henviser Landsskatteretten i sin afgørelse til skatteministerens kommentarer til Told- og Skattestyrelsens høringssvar til L 235, og anfører, at dette bl.a. vedrører spørgsmålet om, hvorvidt lovforslaget omfatter den situation, hvor en skatteyder fejlagtigt har aktiveret et aktiv på saldoen (?). Udsagnet er uforståeligt og det er i øvrigt ikke en korrekt gengivelse af Told- og Skattestyrelsens høringssvar, jf. bilag 6. Ifølge svaret anser Styrelsen L 235 for at regulere alle tilfælde, hvor en balancepost anvendes i relation til skatteansættelsen som støtte for opgørelse af skattepligtig indkomst, fortjeneste og tab. Af samme årsag er Styrelsen i tvivl om, hvorvidt lovforslaget også vedrører regulering af driftsmiddelsaldo, hvilket skatteministeren dog afviser, jf. de almindelige bemærkninger pkt. 9. Det fremgår af lovforslagets bemærkninger og af eksemplerne heri, at lovforslaget bl.a. omhandler den situation, hvor skatteyder har anvendt forkert opgørelsesprincip (lagerprincip eller realisationsprincip). Skatteministerens kommentar til Told- og Skattestyrelsens høringssvar forholder sig ikke her til, men som nævnt, alene til driftsmiddelsaldo og opretholdelse af den hidtidige praksis.

Herudover anfører Landsskatteretten: "Ved anvendelse af lagerprincippet er der ikke - som i de nævnte eksempler - tale om opgørelse af en balancepost, som indgår i driftsresultatet, men om ansættelse af værdier til brug for opgørelse af avance/tab."

Landsskatteretten anfører ikke, hvilke eksempler, der er tale om. I kendelsens foregående afsnit er alene omtalt den skattemæssige driftsmiddelsaldo.

Herefter udtaler Landsskatteretten, at ændringer som følge af anvendelse af lagerprincip (som for finansielle kontrakter er et lovkrav), ikke er omfattet af § 26, stk. 7.

Denne konklusion er i strid med bestemmelsens ordlyd og de anførte forarbejder.

Med kendelsen har Landsskatteretten i det hele fulgt SKATs opfattelse, som er kommet til udtryk i et internt notat af 6. december 2012, som er omtalt i afgørelsen.

Landsskatteretten antager, ligesom det interne notat, at der eksisterer to lagerprincipper, og videre, at der ifølge det ene opgøres balanceposter, som indgår i driftsresultatet. Når Landsskatteretten lægger til grund, at § 26, stk. 7 udelukkende regulerer den situation, hvor en balancepost indgår i driftsresultatet, bliver § 26, stk. 7 uden indhold, idet en balancepost aldrig indgår i driftsresultatet. Det gælder uanset om der er tale om varelager eller finansielle kontrakter. At en balancepost aldrig indgår i driftsresultatet påpeger Told- og Skattestyrelsen også i det sit høringssvar til L 235. Der henvises også til Revisorernes høringssvar, hvor dette også påpeges.

Landsskatteretten følger SKATs interne notat, der sammenblander drifts- og balanceposter, og dermed er i strid med almindelige, basale regnskabsprincipper. Notatet antager, at "Ved opgørelse af f.eks. varelager skal værdien ultimo et indkomstår indtægtsføres primo det følgende indkomstår". Dette er forkert.

I åbningsbalancen primo indkomståret medtages værdien primo af finansieller kontrakter, varelager, igangværende arbejder mv., og denne primoværdi er den samme som det foregående års ultimoværdi. Denne primoværdi indgår derimod ikke som indtægt ved opgørelse af virksomhedens resultat. Både skattemæssigt og regnskabsmæssigt medregnes som indtægt/udgift i resultatopgørelse alene forskellen mellem denne primoværdi og ultimoværdien samme indkomstår, jf. bilag 6 og 8.

Denne fejlagtige opfattelse af at værdi af varelager skal indtægtsføres primo leder til den ligeledes fejlagtige opfattelse, at der skulle være to forskellige lagerprincipper. Det er ikke tilfældet. Finansielle kontrakter skal beskattes efter et lagerprincip, jf. kursgevinstloven § 33, stk. 1, og hvis SKAT som i den foreliggende sag ændrer balancens primoværdi for 2010, er dette betinget af, at værdien ultimo 2009 reguleres til samme beløb, da det er samme værdi. Det bemærkes tillige, at når notatet anfører, at det formentlig ikke har været overvejet, om reglen skulle finde anvendelse på værdipapirer, er dette objektivt forkert.

Told- og Skattestyrelsen har i sit høringssvar til L 235 lagt dette til grund, ligesom det har været generelt forudsat i de afgivne høringssvar, og endelig fremgår det specifikt af Landbrugets høringssvar.

Det er således stærkt betænkeligt når Landsskatteretten lægger notatets antagelse til grund for praksis og fortolkning af bestemmelsen, da antagelsen ikke har støtte hverken i lovens ordlyd, i bemærkninger til lovforslaget eller i de mere sekundære retskilder som høringssvar og kommentarer til disse.

SKM2015.124.LSR
Landsskatteretten henviser i denne kendelse til, at gevinst og tab på finansielle kontrakter skal opgøres efter lagerprincippet, jf. kursgevinstloven § 33, stk. 1 samt til skatteforvaltningsloven § 26, stk. 7, hvorefter ændring af en balancepost primo kun kan foretages, hvis der foretages en tilsvarende ændring af ultimoværdi året forud og dermed en ekstraordinær genoptagelse af dette indkomstår. Videre hen- viser Landsskatteretten til høringssvaret (bilag 6) fra Told- og Skattestyrelsen, hvor det påpeges, at en skatteansættelse aldrig vedrører en balancepost, men vedrører indkomster, udgifter og fortjeneste tab. Endelig lægger Landsskatteretten til grund: "at markedsværdierne på de omhandlede finansielle kontrakter ikke er medtaget i selskabets årsrapporter, hvorfor værdireguleringerne fra primo til ultimo i regnskabsår ikke har påvirket det regnskabsmæssige driftsresultat".

På trods af disse præmisser lægger Landsskatteretten derefter til grund for afgørelsen, at skatteforvaltningsloven § 26, stk. 7 efter bestemmelsens forarbejder ikke omfatter lagerbeskattede finansielle kontrakter, ligesom bestemmelsen ikke omfatter lagerbeskattede fordringer og gæld. Som anført er dette ikke korrekt, jf. de almindelige bemærkninger omtalt ovenfor, ligesom det af høringssvar fremgår, at lovforslaget tilsigter at regulere alle tilfælde, hvor der sker beskatning af aktiver/passiver efter lagerprincippet.

På denne baggrund fastholdes klagers påstand om, at der ikke er hjemmel til at ændre værdi af balanceværdi af swap-kontrakt primo 2010. Den skal sættes til 0 kr. som selvangivet.

De to kendelser, som Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse henviser til, er i strid med lovens ordlyd, forarbejder til bestemmelsen og til principperne for opgørelse af skattemæssig gevinst/tab efter lagerprincippet. Derfor skal Landsskatteretten se bort fra disse kendelser og træffe afgørelse i overensstemmelse med lovens ordlyd, forarbejder og lagerprincippet.

Da § 26, stk. 7 ifølge sin ordlyd i alle tilfælde afskærer SKAT fra at ændre værdi af en balancepost primo, hvis foregående års ultimo værdi ikke kan ændres til samme værdi på grund af frist- og forældelsesreglerne, er SKAT afskåret fra at gennemføre den ændring af praksis, som SKAT har givet udtryk for i Juridisk Vejledning. Selvom SKAT måtte have hjemmel til at gennemføre en sådan skærpet praksis, kan dette kun ske med fremtidig virkning fra det tidspunkt, hvor en sådan praksisændring offentliggøres. Dette er tidligst sket i januar 2013, således at en ændret praksis under ingen omstændigheder kan få virkning for indkomstår forud for dette tidspunkt og dermed heller ikke for indkomståret 2010.

Klager har i øvrigt påvist, at der er tale om en praksisændring, idet dette fremgår af referat af netværksmøde, hvor der henvises med link til det omtalte notat af 6. december 2012. Endvidere er fremlagt en afgørelse af 23. maj 2013, der viser, at SKAT tidligere har haft den praksis, at primo værdi ikke kan ændres, når det foregående år ikke kan ændres pga. frist- og forældelsesreglerne.

At der er tale om en praksisændring fremgår også af den kritik, der har været rejst af den ændrede praksis, jf. referat af møde i skattekontaktudvalget samt af henvendelsen fra FSR - Danske Revisorer og Realkreditrådet, der er omtalt i sagsfremstillingen. Endelig er SKATs ændrede praksis kritiseret bl.a. af Peter Rose Bjare i SR SKAT 2015.63. Denne kritik er naturligvis først fremkommet som følge af SKATs afgørelser efter den ændrede praksis.

Kommentarer til SKATs udtalelse
SKAT anfører med henvisning til forarbejderne til Skatteforvaltningsloven § 26, stk. 7, at bestemmelsen kun omhandler balanceposter, der relaterer sig til den regnskabspligtiges egen drift, fx varelager, igangværende arbejder eller hensættelser.

En sådan fortolkning strider mod bestemmelsens ordlyd og kan heller ikke udledes af forarbejder til bestemmelsen, der tværtimod udtaler, at bestemmelsen altid betinger regulering af balanceposter af, at indkomstårets balancepost ultimo er den samme som det følgende indkomstårs primopost.

Da SKAT har reguleret balancen primo 2010 med -8.435.757 kr., er denne regulering betinget af, at ultimo 2009 reguleres til samme beløb. Da SKAT har afslået ekstraordinær genoptagelse kan primo ikke reguleres, men skal sættes til 0 kr. som selvangivet. Dette er i overensstemmelse med lovens ordlyd og det i forarbejderne angivne formål med bestemmelsen i § 26, stk. 7, der skal sikre kontinuitet i værdier og en materiel korrekt beskatning set over hele perioden, hvor den skattepligtige besidder det lagerbeskattede aktiv eller passiv.

De kendelser, som SKAT henviser til, er kommenteret ovenfor.

I relation til praksisændring, som efter klagers opfattelse tidligst er kommet til udtryk i Juridisk Vejledning, januar 2013 pkt. C.B.4.3. om aktier og værdipapirer, og i 2014 vejledningen i det generelle afsnit om ændring af balanceposter og bestemmelsen i § 26, stk. 7, anfører SKAT, at det hele tiden har fremgået af vejledningen, at omfattet af bestemmelsen, er poster i balancen, der relaterer sig til den regn- skabspligtiges egen drift, fx varelager, igangværende arbejder eller hensættelser.

Det er uklart, hvad udtalelsen hentyder til, når det anføres, at der skal være tale om poster i balancen, der relaterer sig til den regnskabspligtiges egen drift. Endvidere er det forkert, når det indikeres, at Juridiske Vejledning skulle have angivet en begrænsning for anvendelse af bestemmelsen udelukkende til bestemte regnskabsposter som varelager, igangværende arbejder eller hensættelser. Dette er først en betragtning, der kommer til udtryk i notat af 6. december 2012, hvor der redegøres for ministeriets fortolkning af bestemmelsen. Der henvises til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling s. 4 og s. 12, hvor henholdsvis notatet og den tidligere formulering i JV er gengivet. Som det fremgår, anfører Juridisk Vejledning, at regulering af en balancepost altid forudsætter, at ultimoposten i det foregående indkomstår reguleres tilsvarende. Som det også anføres i vejledningen opnås her- ved, at kontinuiteten opretholdes, og at dobbelt fradrag henholdsvis dobbelt beskatning undgås.

Juridisk Vejledning har således inden SKATs praksisændring givet retningslinjer, som både er i overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd, formålet med bestemmelsen og forarbejderne.

SKAT kommenterer i øvrigt ikke det referat af netværksmøde fra december 2012, hvor den nye praksis bliver omtalt dels som en ændret opfattelse i proceskontoret, dels udtrykkeligt som en praksisændring.

Først fra det tidspunkt, hvor skærpede praksisændring offentliggøres kan den træde i kraft, dog fortsat betinget af, at den er hjemlet, hvilket som anført ikke er tilfældet, da den strider mod bestemmelsens ordlyd.

Hertil kommer, at klager har fremlagt en afgørelse, der er i overensstemmelse med den hidtidige praksis, der hermed er påvist. Dette var ikke tilfældet i SKM 2011.587H, som SKAT henviser til. Da de faktiske forhold her ikke svarer til forholdene i dommen, er dommen ikke relevant i den foreliggende sag.

Landsskatterettens afgørelse
Af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, fremgår, at gevinst og tab på finansielle kontrakter skal beskattes efter lagerprincippet. Gevinst eller tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, at told- og skatteforvaltningen i ganske særlige kan tilfælde tillade, at gevinst og tab medregnes efter realisationsprincippet, jf. § 25, stk. 1. Det er en betingelse for denne dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter stk. 1 vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, fremgår, at told- og skatteforvaltningen ikke kan afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Skatteministeren kan for grupper af skattepligtige fastsætte kortere frister end angivet i 1. og 2. pkt.

Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, fremgår, at en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb skal fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.

Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, fremgår, at hvis en ansættelse efter stk. 1 eller 2 (ordinær ansættelse) vedrører opgørelsen af en balancepost, kan opgørelsen primo indkomståret alene foretages eller ændres, såfremt ansættelsen for det foregående indkomstår ændres tilsvarende vedrørende opgørelsen ultimo for dette indkomstår.

Af forarbejderne til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 (lovforslag nr. 235 2003/2004) fremgår, at de omhandlede balanceposter for eksempel er varelagre, igangværende arbejder og hensættelser. Lovforslaget var i høring og Told- og Skattestyrelsen påpegede, at en skatteansættelse aldrig vedrører en balancepost, men vedrører indkomster, udgifter, fortjeneste og tab. Følgende fremgår af Skatteministerens høringssvar:

"Når udtrykket "balancepost" er anvendt i forslaget skyldes det, at det er samspillet mellem posteringerne i driftsregnskabet og frist- og forældelsesreglerne, som skaber primo-/ultimo-problemet. Dette beskrives mest enkelt og dækkende ved udtrykket, at skatteansættelsen "vedrører opgørelsen af en balancepost".

Lovforslaget angår kun opgørelsen af de balanceposter i regnskabet, som indgår i driftsresultatet. Den skattemæssige driftsmiddelsaldo påvirker alene den skattepligtige indkomst ved størrelsen af de skattemæssige afskrivninger.

Hvis et afskrivningsgrundlag er ansat forkert, kan det korrekte afskrivningsgrundlag lægges til grund for skatteansættelsen inden for den ordinære ansættelsesfrist. (...)

Af Den juridiske vejledning, version 1.3, pkt. A.A.8.2.1.7, gældende fra 21. januar 2011 - 14. juli 2011, fremgår følgende:

"Dette afsnit handler om betingelserne for at kunne ændre en ansættelse, der vedrører opgørelse af en balancepost, som f.eks. kan være varelagre, igangværende arbejder eller hensættelser. Se SFL § 26, stk. 7.

  • Reguleringer af balanceposter
  • Reglens anvendelse i praksis
  • Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser m.v.
    Regulering af balanceposter
    Hvis en ansættelse efter stk. 1 eller 2 vedrører opgørelsen af en balancepost, kan opgørelsen primo indkomståret alene foretages eller ændres, såfremt ansættelsen for det foregående indkomstår ændres tilsvarende vedrørende opgørelsen ultimo for dette indkomstår. Se SFL § 26, stk.7.
    Dette indebærer, at hvis en ansættelse inden udløbet af den ordinære frist vedrører opgørelsen af en balancepost, er det en betingelse for at kunne foretage eller ændre en primoregulering i det pågældende indkomstår, at der i det forudgående indkomstår kan gennemføres en tilsvarende ultimoregulering. En balancepost i ansættelsen kan f.eks. være varelager, igangværende arbejde eller hensættelse. Dvs. at den ordinære ansættelsesfrist ikke må være udløbet vedrørende det forudgående indkomstår, hvor den tilsvarende ultimoregulering skal foretages.
    Herved opnås, at kontinuiteten opretholdes mellem primoposten i det år, der ligger inden for den ordinære ansættelsesfrist og ultimoposten i det år, der ligger uden for fristen, således at dobbelt fradrag, henholdsvis dobbelt beskatning, undgås.
    Reglens anvendelse i praksis
    I lovbemærkningerne er nævnt et forløb, hvor en balancepost er opgjort ukorrekt fra og med indkomståret 2000. Her vil SKAT som udgangspunkt være afskåret fra at afsende varsel om ændring af skatteansættelsen efter udløbet af den ordinære ansættelsesfrist, dvs. efter d. 1. maj 2004. Hvis balancepostfejlen først opdages i foråret 2005 og inden 1. maj, vil alene indkomstårene 2001 og følgende kunne korrigeres. I en sådan situation vil reglen i SFL § 26, stk. 7, betyde, at at balanceposten alene kan ændres i ultimoopgørelsen i året 2001. Primoopgørelsen i året 2001 kan derimod ikke ændres, da ultimoopgørelsen i det forudgående indkomstår, dvs. året 2000, ikke kan ændres tilsvarende."

Ligelydende fremgår af Den juridiske vejledning version, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7 og 1.9.

I Den Juridiske vejledning, afsnit C.B.4.3, version 1.7, gældende fra 24. januar 2013-14. juli 2014, er der som nyt i afsnit C.B.4.3 under overskriften "Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser mv., der er udstedt af et investeringsselskab", indsat følgende;

"Værdiansættelse
Ved værdien af aktier og investeringsbeviser mv., som er udstedt af et investeringsselskab, forstås markedskursen. Se ABL § 23, stk. 7 (som ændret ved lov nr. 525 af 12. juni 2009). Kan en markedskurs ikke fastsættes, eller er denne lavere end tilbagekøbsværdien, opgjort efter ABL § 19, stk. 2, nr. 2, anvendes tilbagekøbsværdien. Tilbagekøbsværdien er en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end selskabets indre værdi. Indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder.

Skattemæssig anskaffelsessum i tilfælde, hvor gevinst efter lagerprincippet ikke er medregnet i tidligere år, og en genoptagelse af skatteansættelsen for de(t) oprindelige år er forældet
Hvis gevinst for de(t) oprindelige indkomstår ikke er medregnet, og en genoptagelse af skatteansættelsen for dette/disse år er forældet, skal der i det første år, som kan genoptages, efter SKAT's opfattelse ske beskatning af forskellen mellem værdien ultimo og primo indkomståret. Indgangsværdien er således værdien primo det tidligste indkomstår, som kan genoptages.

Efter SKAT's opfattelse finder reglen i SFL § 26, stk. 7, ikke anvendelse vedrørende lagerbeskattede værdipapirer.

Reglen i SFL § 27, stk. 1, nr. 2, kan heller ikke anvendes, da en ændring af skatteansættelsen for et indkomstår ikke er en direkte følge af en ændring for et andet indkomstår.

Den afkortede ligningsfrist er derimod ikke til hinder for en ændring for et tidligere år, da der er tale om helt tilsvarende forhold. Se § 1, stk. 1, nr. 4, i bekendtgørelse nr. 1095 af 15. november 2005. Det forudsættes, at fristen i SFL § 26, stk.1, ikke er overskredet.
"

Af Den juridiske vejledning version 2.1, afsnit A.A.8.2.17, gældende fra 15. januar 2014 - 29. juli 2014 fremgår følgende nye afsnit:

"
Det er SKATs opfattelse, at bestemmelsen ikke finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer, herunder renteswaps. Hensigten med SFL § 26, stk. 7, er således at opfange de situationer, hvor værdien ultimo et indkomstår, skal anvendes primo det næste indkomstår. Ved opgørelsen efter lagerprincippet er det derimod forskellen mellem værdien ultimo og primo, der beskattes. De lagerbeskattede værdipapirer er således, på samme måde som de realisationsbeskattede værdipapirer, underlagt de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven.

Hvis gevinst eller tab ikke er medregnet i anskaffelsesåret og andre ældre indkomstår heller ikke kan genoptages grundet fristreglerne, skal der i det første indkomstår, som kan genoptages, efter SKAT's opfattelse ske beskatning af forskellen mellem værdien ultimo og primo indkomståret. Indgangsværdien er således værdien primo det tidligste indkomstår, som kan genoptages.

Bemærk, at reglen i SFL § 27, stk. 1, nr. 2, desuden ikke finder anvendelse vedrørende lagerbeskattede værdipapirer, da en ændring af skatteansættelsen for et indkomstår ikke er en direkte følge af en ændring for et andet indkomstår. Den forkortede ligningsfrist er derimod ikke til hinder for en ændring for et tidligere år, da der vil kunne være tale om helt tilsvarende forhold. Se § 1, stk. 1, nr. 4, i bekendtgørelse nr. 534 af 22. maj 2013. Det forudsættes, at fristen i SFL § 26, stk.1, ikke er overskredet.

Se også afsnit C.B.4.3."

Af afsnit A.A.8.2.1.7 i Den juridiske vejledning version 2.3 (nugældende) fremgår følgende:

"Hvis en ansættelse efter stk. 1 eller 2 vedrører opgørelsen af en balancepost, kan opgørelsen primo indkomståret alene foretages eller ændres, såfremt ansættelsen for det foregående indkomstår ændres tilsvarende vedrørende opgørelsen ultimo for dette indkomstår. Se SFL § 26, stk.7.

En balancepost i ansættelsen kan f.eks. være varelager, igangværende arbejde eller hensættelse.

Det fremgår af skatteministeriets kommentar til høringssvar til lovforslag 235 fra 2003, at når udtrykket "balancepost" er anvendt i forslaget skyldes det, at det er samspillet mellem posteringerne i driftsregnskabet og frist- og forældelsesreglerne, som skaber primo-/ultimo-problemet. Dette beskrives mest enkelt og dækkende ved udtrykket, at skatteansættelsen "vedrører opgørelsen af en balancepost".

Landsskatteretten har i overensstemmelse hermed truffet afgørelse om, at spørgsmålet om anvendelse af lagerprincippet ikke anses for opgørelse af en balancepost omfattet af bestemmelsen. Landsskatteretten udtalte i en sag om beskatning af værdipapirer, at lovforslaget kun angår opgørelsen af de balanceposter i regnskabet, som indgår i driftsresultatet. Den skattemæssige driftsmiddelsaldo påvirker alene den skattepligtige indkomst ved størrelsen af de skattemæssige afskrivninger. Landsskatteretten anførte videre, at såfremt et afskrivningsgrundlag er forkert kan det korrekte afskrivningsgrundlag lægges til grund for skatteansættelsen inden for den ordinære ansættelsesfrist. Ved anvendelsen af lagerprincippet er der ikke tale om opgørelse af en balancepost som indgår i driftsresultatet, men om ansættelse af værdier til brug for opgørelse af avance/tab. Forholdet er derfor ikke omfattet af SFL § 26, stk. 7. Se i det hele SKM2014.860.LSR.

........

Eksempel, hvor bestemmelsen ikke finder anvendelse: lagerbeskattede værdipapirer
Bestemmelsen finder ikke anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer, herunder renteswaps. Hensigten med SFL § 26, stk. 7, er således at opfange de situationer, hvor værdien ultimo et indkomstår, skal anvendes primo det næste indkomstår. Ved opgørelsen efter lagerprincippet er det derimod forskellen mellem værdien ultimo og primo, der beskattes. De lagerbeskattede værdipapirer er således, på samme måde som de realisationsbeskattede værdipapirer, underlagt de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven. Dette er fastslået af Landsskatteretten i SKM2014.860.LSR.

Hvis gevinst eller tab ikke er medregnet i anskaffelsesåret og andre ældre indkomstår heller ikke kan genoptages grundet fristreglerne, skal der i det første indkomstår, som kan genoptages, efter SKAT's opfattelse ske beskatning af forskellen mellem værdien ultimo og primo indkomståret. Indgangsværdien er således værdien primo det tidligste indkomstår, som kan genoptages.

Bemærk, at reglen i SFL § 27, stk. 1, nr. 2, desuden ikke finder anvendelse vedrørende lagerbeskattede værdipapirer, da en ændring af skatteansættelsen for et indkomstår ikke er en direkte følge af en ændring for et andet indkomstår. Landsskatteretten har fastslået dette i SKM2014.860.LSR. Den forkortede ligningsfrist er derimod ikke til hinder for en ændring for et tidligere år, da der vil kunne være tale om helt tilsvarende forhold. Se § 1, stk. 1, nr. 4, i bekendtgørelse nr. 534 af 22. maj 2013. Det forudsættes, at fristen i SFL § 26, stk.1, ikke er overskredet.
Se også afsnit C.B.4.3."

Landsskatteretten lægger til grund, at klageren har selvangivet gevinst og tab på renteswappen efter realisationsprincippet. Klageren skulle have selvangivet gevinst og tab på renteswappen efter lagerprincippet i kursgevinstlovens § 33, stk. 1. Et tab eller en gevinst, der efter lagerprincippet, skal henføres til et tidligere indkomstår, kan ikke henføres til et senere indkomstår.

Landsskatteretten lægger til grund, at der mellem SKAT og klageren er enighed om, at markedsværdien af renteswappen primo indkomståret 2010 udgjorde -8.435.751 kr., og at markedsværdien ultimo indkomståret 2010 udgjorde -10.643.159 kr. Det fremgår udtrykkeligt af ordlyden af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, 1. pkt., at gevinst og tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Tabet, der skal medregnes ved indkomstopgørelsen i 2010 udgør derfor -2.207.408 kr., hvilket er i overensstemmelse med SKATs afgørelse. Kursgevinstlovens § 33, stk. 1, 1. pkt. hjemler ikke ret for klageren til at ansætte værdien primo indkomståret 2010 til 0 kr., som påstået, når markedsværdiren primo indkomståret 2010 er -8.435.751. kr.

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, omfatter efter bestemmelsens forarbejder ikke lagerbeskattede finansielle kontrakter, ligesom bestemmelsen ikke omfatter lagerbeskattede fordringer og gæld. Denne opfattelse af lovbestemmelsens anvendelsesområde kommer tilsvarende til udtryk i lovudkast om forslag til ændring af bl.a. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, jf. de specielle bemærkninger til lovforslagets § 6. Lagerprincippet i bl.a. kurgevinstlovens § 33, stk. 1, er et princip, der står i modsætning til realisationsprincippet i kursgevinstlovens § 33, stk. 2. Princippet fastslår dels, hvordan en avance og et tab skal opgøres, dels i hvilket indkomstår gevinsten hhv. tabet skal medtages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. "Værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse" er ikke balanceposter, der er omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7, men værdier, der indgår i en opgørelse af gevinst og tab, der skal medregnes i indkomståret.

Landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om hvorvidt klageren af formelle grunde har krav på, at værdien primo 2010 ansættes til 0 kr.

Lighedsgrundsætningen er et grundlæggende ulovbestemt forvaltningsretligt princip, der skal sikre, at der som udgangspunkt træffes identiske afgørelse i forhold til borgere med identiske omstændigheder. Det følger heraf, at en borger under nærmere betingelser kan støtte ret på beskrivelsen af praksis i SKATs juridiske vejledninger, styresignaler og øvrige offentliggjorte beskrivelser af praksis. Dette udgangspunkt fraviges, hvis SKATs beskrivelser af praksis er i klar uoverensstemmelse med højere rangerende retskilder.

Den afgørelse vedrørende en anden skatteyder, som klageren har påberåbt sig, er truffet af SKAT den 23. maj 2013.

Det er en betingelse for, at klageren kan støtte ret på lighedsgrundsætningen, at den afgørelse/praksis, der henvises til er materielt rigtig og er i overensstemmelse med SKATs offentligt tilkendegive praksis.

Landsskatterettens afgørelser i sag nr. 13-021170 (SKM2014.860.LSR) og sag nr. 13-05655823 (SKM2015.124.LSR) vedrører klager over afgørelser, som SKAT traf hhv. den 13. juni 2013 og den 18. juli 2013. Formuleringen af afsnit A.A.8.2.1.7 i de tidligere udgaver af Den juridiske vejledning indeholder ikke entydige udsagn til støtte for klagerens påstand om, at der forud for januar 2014 var etableret en fast praksis om, at lagerbeskattede finansielle kontrakter iht. kurgevinstlovens § 33, stk. 1, var omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7.

SKATs bemærkning i Den juridiske vejledning, version 2.1 om, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 7 og § 27, stk. 1, nr. 1 og 2, ikke finder anvendelse på lagerbeskattede værdipapirer er derfor ikke udtryk for en praksisændring.

Den omhandlede renteswap er indgået i 2007 og var ikke afsluttet ved udløbet af indkomståret 2010. Tabet på swappen skal derfor opgøres som forskellen mellem markedsværdien ved indkomstårets begyndelse og slutning. SKAT har lagt til grund, at markedsværdien i overensstemmelse med klagerens opgørelse ved indkomstårets begyndelse og slutning var hhv. -8.435.751 kr. og -10.643.159 kr. Da SKAT ikke har taget stilling til rentemarginalen, tager Landsskatteretten ikke stilling hertil.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse, hvorefter indkomsten i 2010 er nedsat med 2.207.408 kr.