Dato for udgivelse
02 Nov 2005 12:20
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
19 Oct 2005 12:53
SKM-nummer
SKM2005.448.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
6. afdeling, B-2429-04
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Moms og lønsumsafgift
Overemner-emner
Moms og lønsumsafgift
Emneord
Igangværende, byggeentreprise, datterselskab, entreprisesum, momspligt, fradrag, gældsforpligelse
Resumé

Byggeentreprise blev overtaget af hovedleverandørs datterselskab grundet oprindelig entreprenørs økonomiske forhold, idet hovedleverandør, som havde transport i entreprisesummen, i henhold til entreprisekontrakten havde retten og pligten til at udføre entreprisen.

Oprindelig entreprenør gik senere konkurs.

Hovedleverandør havde til oprindelig entreprenør leveret varer og ydelser for godt kr. 3,1 mio. til byggeriet og havde et tilsvarende krav.

Sagen angik moms indeholdt i beløbet på kr. 3,1 mio., idet datterselskabet gjorde gældende, enten at datterselskabet ikke havde leveret varer og ydelser til bygherren for det nævnte beløb, hvorfor momsen ikke skulle indgå i datterselskabets udgående afgift, eller at varer og ydelser for det nævnte beløb var indkøbt, hvorfor momsen kunne fradrages som indgående afgift.

Landsretten fastslog, at samtlige betalingsrater i henhold til entreprisekontrakten forfaldt efter datterselskabets overtagelse af entreprisen, at oprindelig entreprenør ikke havde modtaget nogen del af entreprisesummen, og at den fulde entreprisesum var faktureret af og betalt til datterselskabet. Datterselskabet skulle som følge heraf svare moms af den fulde entreprisesum.

Landsretten fastslog endvidere, at datterselskabets indtræden i retten til at oppebære den fulde entreprisesum indebar indtræden i oprindelig entreprenørs gældsforpligtelser til hovedleverandøren på godt kr. 3,1 mio., hvilket var at betragte som overtagelse af en ikke-momsbelagt gældsforpligtelse. Der var ikke adgang til fradrag for moms heraf.

Skatteministeriet blev herefter frifundet.

Reference(r)

Momsloven § 4, stk. 1
Momsloven § 37

Henvisning

Momsvejledningen 2005-2; G.1.1

Henvisning
Momsvejledningen 2005-2; Q.1.3.2.
Henvisning
Momsvejledningen 2005-2; J.1.1
Redaktionelle noter

Dommen er anonymiseret i forbindelse med offentliggørelse af højesteretsdommen


Parter

H1 Byg A/S
(advokat Peter Nordentoft, prøve)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Finn Mejnertsen)

Afsagt af landsdommerne

Lyngesen, Arne Brandt og Tuk Bagger (kst.)

Denne sag vedrører navnlig spørgsmålet, om et selskab, der har overtaget en igangværende entreprise, er pligtig at afregne moms også af den del af entreprisearbejdet, som er udført af den tidligere entreprenør.

Påstande

Under sagen, der er anlagt den 25. august 2004, har sagsøgeren, H1 Byg A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgers momstilsvar for afregningsperioden 1. juli til 30. september 2000 skal nedsættes med 622.394 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse, subsidiært at opgørelsen af sagsøgerens momstilsvar for afregningsperioden 1. juli til 30. september 2000 hjemvises til fornyet behandling hos afgiftsmyndighederne.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten har den 25. maj 2004 afsagt sålydende kendelse:

"...

Klagen skyldes, at H2 ApS (herefter klageren) er anset for momspligtig af entreprisesum vedrørende færdiggørelse af byggeri.

Landsskatterettens afgørelse

Regionens afgørelse stadfæstes.

Sagens oplysninger

DH indgik som bygherre den 30. maj 2000 en totalentreprisekontrakt med H1 Entreprise ApS om opførelse af 31 rækkehuse på den af bygherren ejede grund, ....

Entreprisekontrakten var sålydende:

"...

Vedr. Overdragelse af totalentreprise

§ 1

Byggeriet

Entreprenøren påtager sig totalentreprisen vedrørende opførelsen af 31 boliger - i alt 3.409 m2 samt 31 stk. udhuse/redskabsrum á 3,88 m2 - på ovennævnte adresse, fuldt nøglefærdigt med anlagte græsplæner, hækbeplantning, parkeringsarealer med SF-belægning, gange og terrasser med 20 x 40 cm betonfliser - alt i henhold til tegninger udleveret til bygherre - projekteret af entreprenøren.

§ 2

Grundlaget for entreprisen

Grundlaget for entreprisen er

  1. Det af entreprenøren udførte projektmateriale og tegninger - udleveret til bygherre.
  2. Almindelige betingelser for totalentreprise af 22. november 1993 (ABT 93) i det omfang disse ikke er fraveget i nærværende kontrakt. 
  3. Materialer som ....
  4. Transport til G1s Tømmerhandel A/S. Bygherren har ret og pligt til at tiltræde denne transport overfor tredjemand.

I tilfælde af uoverensstemmelser af regler i ABT 93 gældende.

§ 3

Prisen

Entreprisesummen er aftalt til

kr. 20.000.000,00 incl. 25% moms.
skriver kroner .... totimillioner 00/00

hvilken erlægges som nævnt i § 4

§ 4

Betaling af entreprisen

Entreprisesummen betales som følger

1. rate

1.sept.

Ved aflevering af blok 1, 2 & 3

Kr.

5.000.000,00

2. rate

 

Ved aflevering af blok 4 & 5

Kr.

10.000.000,00

3. rate

 

Ved aflevering af blok 6 & 7

Kr.

  5.000.000,00

Entreprisesum i alt

Kr.

20.000.000,00

...

§ 6

Tidsplaner

Entreprenøren afleverer byggeriet successivt fra 1. september 2000. Detaljeret tidsplan fremkommer til godkendelse."

Ved transporterklæring af samme dato gav H1 Entreprise ApS transport i den fulde entreprisesum og i ethvert andet beløb, der tilfaldt H1 Entreprise ApS, for så vidt angik byggesagen, til G1 Tømmerhandel A/S, der leverede materialer til byggeriet. Transporterklæringen blev noteret af DH. Repræsentanten har oplyst, at G1 Tømmerhandel A/S udover at være materialeleverandør også finansierede byggeriet for bygherren.

Ved et tillæg af 2. juni 2003 [skal rettelig være 2000] til denne transporterklæring overdrog DH og H1 Entreprise ApS retten og pligten til at udføre entreprisen helt eller delvist til G1 Tømmerhandel A/S. Af tillægget fremgår, at G1 Tømmerhandel A/S kunne benytte retten til at indtræde i udførelsen af byggeriet på et hvilket som helst tidspunkt, hvor G1 Tømmerhandel A/S skønnede, at H1 Entreprise ApS var ude af stand til at gennemføre byggeriet kontraktsmæssigt.

Ved en håndpantsætningserklæring af 30. maj 2000 gav DH G1 Tømmerhandel A/S håndpant i et ejerpantebrev på 30.000.000 kr. med pant i den grund, hvor byggeriet skulle foregå, til sikkerhed for betaling af alt, hvad han måtte blive G1 Tømmerhandel A/S skyldig i forbindelse med det omhandlede byggeri og transporten fra H1 Entreprise ApS.

Ved brev af 11. august 2000 til G1 Tømmerhandel A/S meddelte direktøren i H1 Entreprise ApS, at H1 Entreprise ApS måtte opgive at fortsætte totalentreprisen, at de ansatte, der var beskæftiget med byggeriet, var hjemsendt, at Skat havde foretaget udlæg i byggematerialer på byggepladsen, og at Skat formentlig ville indgive konkursbegæring mod H1 Entreprise ApS inden for den nærmeste fremtid.

Ved brev af 15. august 2000 til bygherren meddelte H2 ApS (klageren) følgende:

"Vedr. Overdragelse af totalentreprise

På baggrund af meddelelse af 11.08.2000 om at H1 Entreprise ApS ikke kan fortsætte totalentreprisen vedrørende ..., har G1 Tømmerhandel A/S besluttet at overdrage ovennævnte totalentreprise til selskabet H2 ApS, cvr.nr. .... Selskabet indtræder i den eksisterende kontrakt med virkning fra 16.08.2000, kl. 06.00.

Vi er gjort bekendt, med, at ingeniør NB fra Ingeniørfirmaet G2 A/S er anmodet om at udarbejde stadeopgørelse. Indtræden i entrepriseaftalen sker i henhold til denne opgørelse.

G1 Tømmerhandel A/S er i henhold til afståelsesklausul i tillæg til transport af 02.06.00, berettiget til at overdrage entreprisen, jfr. vedlagte.

De bedes ratihabere transporten, således at betaling med frigørende virkning fortsat skal ske til G1 Tømmerhandel A/S, jfr. Gældsbrevslovens § 31, stk. 1.

..."

Ved brev af samme dato til H1 Entreprise ApS meddelte bygherrens og G1 Tømmerhandel A/S's advokat følgende:

"Vedr.:totalentrepriseaftale vedr. byggeri af 31 boliger på adressen ...

Der henvises til H1 Entreprise ApS's skrivelser 15.08.2000 til h.h.v. bygherre og G1 Tømmerhandel A/S, som transporthaver. På vegne de nævnte skal jeg herved hæve totalentreprise-aftalen som misligholdt af H1 Entreprise ApS. Der tages i denne forbindelse forbehold om erstatning for ethvert krav afledt af den skete misligholdelse.

I henhold til ABT 93 § 44 har jeg anmodet ingeniør NB fra Ingeniørfirmaet G2. A/S om en stadeopgørelse, hvilket De har accepteret. Opgørelsen finder sted dags dato. Jeg har fået oplyst, at De er underrettet om at stadeopgørelsen foretages og at De erklærer Dem korrekt tilvarslet."

Ved brev af 17. august 2000 til G1 Tømmerhandel A/S meddelte bygherren følgende:

"Vedr.: Transport af tilgodehavende fra H1 Entreprise ApS i byggeri i ...

Hermed bekræftes at De den 12/8-2000 på møde i ..., grundet H1 Entreprise ApS's opgivelse af "Totalentreprisekontrakt" på ovennævnte byggeri, indtræder i Deres ret til at færdiggøre byggeriet og overtage entreprisen.

Det meddeles hermed, at Deres overdragelse af totalentreprisen til H2 ApS er noteret.

Deres rettigheder og pligter i.h.t. til transport, bibeholdes uændret."

Der blev foretaget registreringsforretning på byggepladsen den 22. august 2000. Ifølge den udarbejdede stadevurdering var der udført byggearbejder for 5.072.000 kr.

H1 Entreprise ApS blev erklæret konkurs i efteråret 2000.

Der foreligger følgende "meddelelse" af 13. november 2000, som angives at være fra H1 Entreprise ApS under konkurs til Byggeselskabet H2 ApS.

"Hele H1 Entreprise ApS's totale skyld på udlægskonto (Byggelån) hos G1 Tømmerhandel A/S

I alt kr. 3.111.973,02

overføres til Byggeselskabet H2 ApS, som betaling for Byggeselskabet H2 ApS's overtagelse af totalentreprisen vedr. opførelse af 31 boliger, ..., for bygherre DH."

Selskabets repræsentanter har oplyst, at der ikke er tale om en meddelelse fra H1 Entreprise ApS under konkurs, men om et internt konteringsbilag, som er udarbejdet af KF (hovedaktionær i G1 Tømmerhandel A/S) til klageren.

Endvidere foreligger der brev af 30. december 2000 fra G1 Tømmerhandel A/S til bygherren:

"Vedr. ... byggeriet

For god ordens skyld skal vi hermed bekræfte at vi som tidligere meddelt Dem, den 13.11.2000, modtog kr. 7.522.145,00 fra Nykredit, beløbet er anvendt således:

Entrepriseaftale i alt

kr.

20.000.000,00

 

inkl. moms

Udlæg til stempel & tingl.afgift

kr.

267.675,00

   

1.rate vedr. ...

kr.

 7.254.470,00

 

inkl. moms

Restbeløb (ekskl. renter)

kr.

12.745.530,00

 

inkl. moms

1. rate er anvendt på følgende måde

Betaling af udlæg fra G1 Tømmerhandel A/S til H1 Entreprise ApS (konkursboet)

kr.

3.236.973,02

A conto modtagelse nr. 1 fra Byggeselskabet
H2 ApS for leverancer

kr.

4.017.496,98

Der vedlægges a conto faktura nr. 1 fra Byggeselskabet H2 ApS.

Som aftalt tager vi rentespørgsmålet op, når der er endelig aflevering af alle boliger i ...,

..."

Endvidere foreligger der sålydende faktura af 2. januar 2001 fra klageren til bygherren

"Aconto nr. 1

Aconto i henhold til aftale

kr.

3.213.997,58

+ moms 25%

kr.

   803.499,40

Total incl. moms

kr.

4.017.496,98

Betaling : netto kontant"

Af faktura af 2. april 2001 fra klageren til bygherren fremgår:

"Faktura 3
Dato 2. april 2001
Vedr.: ...

Aconto nr. 2

Entreprisebeløb vedr. 31 boliger

kr.

16.000.000,00

+ 25% moms

kr.

  4.000.000,00

I alt

kr.

20.000.000,00

Aconto nr. 1 13. november 2000

kr.

-7.254.470,00

Rest herefter

kr.

12.745.530,00

 

Aconto nr. 2

kr.

9.796.424,00

+ 25% moms

kr.

 2.449.106,00

I alt

kr.

12.245.530,00

Herefter resterer saldo kr. 400.000, 00 + moms eller i alt kr. 500.000,00,

hvilket beløb henstår indtil udvendige anlæg er etableret."

Endvidere foreligger der brev af 9. april 2001 fra G1 Tømmerhandel A/S til DH:

"Vedr. ...

Hermed følgende orientering

Byggeselskabet H2 ApS har kontrakt om
byggeri af 31 boliger for i alt

kr.

16.000.000,00

+ 25% moms

kr.

  4.000.000,00

 

kr.

20.000.000,00

 

Fra nævnte byggeri har vi modtaget følgende beløb 13.11.00

kr.

7.254.470,00

og endvidere også fra BRF rate nr. 2 jvnf. faktura fra H2 ApS beløbet modtaget 13.3.2001

kr.

12.745.530,00

Herefter resterer en bankgaranti, indtil græsplæne m.m. er anlagt, formegentlig inden længe, på kr. 500.000,00

   
                                                                                       

kr.

20.000.000,00

 

Rentespørgsmålet ved for sen indbetaling, gør vi op i fællesskab senere.

   
 

Vi modtog dog i alt den 13.3.2001 fra BRF-Kredit

kr.

13.247.855,00

når vi her fratrækker beløbet til de 31 boliger i ..., resterer der et overskydende beløb

kr.

12.745.530,00

I alt                                                                                

kr.

502.325,00

 

Dette overskydende beløb har vi først anvendt en del af til dækning af udlæg til byggeri i Nr. Lyndelse, fakt.nr. 27 fra H2 ApS

kr.

375.000

 

Rentespørgsmålet gøres også her op senere i fællesskab. Det nu resterende beløb betragtes som a conto betaling for byggeriet i ..., hvilket betyder i alt

kr.

127.325,00

Vi håber at ovenstående er i overensstemmelse med Deres notater.

Med venlig hilsen,
G1 Tømmerhandel A/S
KF"

Det er oplyst, at H1 Entreprise ApS under konkurs ikke har gjort noget krav gældende hverken overfor bygherren eller overfor klageren vedrørende det byggearbejde, der ifølge stadeopgørelsen var udført inden konkursens indtræden.

Det er oplyst, at klageren har indbetalt moms vedrørende det omhandlede byggeri med i alt 3.377.605 kr. svarende til en entreprisesum på 16.888.026 kr.

Ved brev af 6. september 2001 til regionen anmodede klageren om tilbagebetaling af moms vedrørende det her omhandlede byggeri med 196.964 kr. Som begrundelse herfor anførte klageren, at en del af det omhandlede byggeri var leveret af H1 Entreprise ApS, og at klageren ikke var momspligtig af disse leverancer. Det var i stedet et faktureringsanliggende mellem H1 Entreprise ApS og DH. Klageren henviste til, at ifølge stadeopgørelsen havde H1 Entreprise ApS udført arbejde for 5.072.000 kr., eller med tillæg af moms for 6.340.000 kr. Klageren var ikke momspligtig af dette beløb, og var derfor berettiget til tilbagebetaling af en del af den tidligere indbetalte moms.

Skats afgørelse

Anmodning om tilbagebetaling af 196.964 kr. er ikke imødekommet. I stedet er klageren anset for momspligtig med yderligere 622.394 kr.

Den samlede entreprisesum, som klageren har modtaget fra bygherren, udgjorde 20.000.000 kr., hvoraf momsen udgjorde 4.000.000 kr. Klageren har kun indbetalt moms af en del af entreprisesummen svarende til 16.888.026 kr. Der mangler således at blive afregnet moms af det resterende beløb på 3.111.973 kr. Momsen heraf udgør 622.394 kr. Klageren må også anses for momspligtig med dette beløb, da der er tale om betaling for en leveret ydelse, jf. momslovens § 4. Klageren må anses for at have overtaget byggeentreprisen fra H1 Entreprise ApS. Denne overtagelse er omfattet af momslovens § 8, og er derfor momsfritaget. Efter overtagelsen er det klageren, der må anses for at have leveret byggeriet til bygherren. Klageren er derfor momspligtig af den fulde entreprisesum.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har fremsat påstand om, at efteropkrævningen på 622.394 kr. skal bortfalde.

Klageren kan ikke anses for momspligtig af den del af byggeleverancerne, som blev foretaget af H1 Entreprise ApS. De foreliggende aftaler om, at G1 Tømmerhandel A/S skulle overtage færdiggørelsen af byggeriet, hvis H1 Entreprise ApS ikke var i stand til det, er uegentlige trediemandsløfter, som afgiftsmyndighederne ikke kan støtte ret på. H1 Entreprise ApS's konkursbo må antages at have et krav over for bygherren vedrørende de byggeleverancer, som blev foretaget, før H1 Entreprise ApS gik konkurs. Selv om dette krav ikke er gjort gældende, kan det ikke føre til, at klageren anses for momspligtig af byggeleverancer, der er foretaget af H1 Entreprise ApS. Klagerens indtræden i entreprisekontrakten er heller ikke udtryk for en virksomhedsoverdragelse som omhandlet i momslovens § 8. Klageren har alene færdiggjort byggeriet, og de arbejder som ifølge stadeopgørelsen var udført, da klageren påbegyndte denne færdiggørelse, vedrører ikke klageren. Der er således ikke hjemmel til at anse klageren som debitor for momskravet på de 622.394 kr. Klageren har ikke handlet culpøst, og er derfor heller ikke erstatningspligtig. Endelig har klageren ikke overfor afgiftsmyndighederne påtaget sig en solidarisk hæftelse for beløbets betaling. Der er derfor ikke grundlag for den foretagne efteropkrævning.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det lægges til grund, at klageren og/eller G1 Tømmerhandel A/S har modtaget et beløb fra bygherren på i alt 20.000.000 kr. vedrørende det her omhandlede byggeri svarende til den aftalte entreprisesum. Henset hertil samt henset til de foreliggende aftaler, må klageren såvel i relation til bygherren som i relation til H1 Entreprise ApS derfor anses for at have overtaget retten til at foretage levering af det omhandlede byggeri til bygherren og til at modtage den fulde entreprisesum fra bygherren. Klageren er derfor også efter momslovens § 4 momspligtig af den fulde entreprisesum. Det forhold, at H1 Entreprise ApS eventuelt måtte have et krav mod klageren vedrørende de arbejder, der var udført inden H1 Entreprise ApS's konkurs kan ikke føre til, at klageren er berettiget til et fradrag i momsgrundlaget, allerede fordi et sådant krav ikke er gjort gældende.

Det er derfor med rette, at klageren er anset for momspligtig af yderligere 3.111.973 kr. eller med 622.394 kr.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

I tillægget af 2. juni 2000 til transporten af 30. maj 2000:

"...

bekræfter bygherren ... og entreprenøren ... at til sikkerhed for byggeriets endelige færdiggørelse og samtidig til sikkerhed for fuld betaling til G1 Tømmerhandel A/S overdrager H1 Entreprise ApS og DH retten --- og pligten --- til at udføre hele entreprisen helt eller delvis, til G1 Tømmerhandel A/S. Samtidig overdrages og transporteres til samme, samtlige H1 Entreprise ApS's rettigheder ifølge entreprisekontrakten, herunder retten til at opkræve, modtage og kvittere for entreprisesummen.

G1 Tømmerhandel A/S kan benytte retten til at indtræde i udførelsen af byggeriet på et hvilket som helst tidspunkt, som af G1 Tømmerhandel skønnes at byggeriet ikke forløber planmæssigt eller anser H1 Entreprise ApS ude af stand til at gennemføre byggeriet kontraktmæssigt eller inden for rammerne af entreprisesummen . ...

Transporten gælder hele transportbeløbet både til sikkerhed for ny og gammel gæld og uanset af hvilken årsag gælden er opstået.

..."

H1 Entreprise ApS blev erklæret konkurs den 29. august 2000, og advokat Finn Mejnertsen blev udpeget som kurator.

Skat har den 31. maj 2002 afkrævet sagsøger 622.394 kr. i skyldig moms. Beløbet er betalt ved Skats modregning i tilgodehavende moms den 28. juni 2002.

Forklaringer

Der er under sagens behandling i landsretten afgivet forklaring af direktør i det sagsøgende selskab SL og af direktør i G1 Tømmerhandel A/S RL.

SL har blandt andet forklaret, at han var medstifter af H1 Entreprise ApS. Han ejede 50% af anparterne og KE ejede 50%. SL var entrepriseleder og passede byggepladserne, mens KE passede regnskab, økonomi og lønninger. SL havde derfor ikke indsigt i selskabets regnskaber og økonomi. Når SL blev direktør i H1 Entreprise ApS, var det fordi KE havde sørget for det, inden han forlod selskabet. H1 Entreprise ApS havde benyttet G1 Tømmerhandel til materialeleverancer på to tidligere byggerier og benyttede derfor G1 Tømmerhandel igen i forbindelse med entrepriseaftalen med DH om byggeriet i .... Skat lukkede pludselig byggepladsen og inddrog alle materialerne. De ansatte blev sendt hjem, mens værktøj og maskiner blev stående på pladsen. Senere blev materialerne dog udleveret igen. H1 Entreprise ApS har ikke udstedt faktura for det arbejde, der var udført inden konkursen. Kroer Tømmerhandel stiftede H2 ApS (nu H1 Byg A/S) til at videreføre byggeriet, fordi G1 Tømmerhandel havde ret og pligt til at håndtere byggeriet. SL blev ansat i dette selskab. Han udførte det samme arbejde i det nye selskab, som han havde udført i H1 Entreprise ApS. Det nye selskab overtog hverken værktøj eller maskiner fra H1 Entreprise ApS og heller ikke byggematerialerne. Der var vist ca. 20 ansatte i H1 Entreprise ApS, og nogen af dem kom til H1 Byg A/S senere. H2 ApS (H1 Byg A/S) fik samme telefonnummer og samme adresse som H1 Entreprise ApS, fordi hele administrationen foregik fra denne adresse. SL er ikke bekendt med, at det nye selskab skulle have overtaget gæld fra H1 Entreprise ApS. SL ejer nu H1 Byg A/S.

RL har blandt andet forklaret, at G1 Tømmerhandel A/S drives som en almindelig tømmerhandel. Han driver ikke entreprenørvirksomhed. Han begyndte at levere til H1 Entreprise ApS's byggerier efter en henvendelse fra SL omkring slutningen af 1999. G1 Tømmerhandel A/S kom først ind i kontrakten vedrørende ... efter, at entreprisekontrakten var indgået. G1 ønskede sikkerhed og fik en helt sædvanlig transport. Det fik bygherren til at kræve sikkerhed for byggeriets gennemførelse, og transporttillægget af 2. juni 2000 blev udfærdiget. Det var G1 Tømmerhandel A/S's advokat, der ønskede stadeopgørelsen udarbejdet. Der blev ikke udstedt faktura fra H1 Entreprise ApS efter stadeopgørelsen. G1 Tømmerhandel A/S har anmeldt sit krav på vist 8-9 millioner kr. i konkursboet. Der var for RL at se ingen anden mulig løsning end at stifte et selskab til at færdiggøre arbejdet. H2 ApS (H1 Byg A/S) overtog hverken materialer, værktøj eller maskiner og ej heller ansatte fra H1 Entreprise ApS. SL kom først til efter nogen tid. Der var ingen ansatte i det nye selskab, og selskabet er solgt igen efter byggeriets afslutning. Brevet dateret 13. november 2000 om overførsel af H1 Entreprise ApS's totale skyld på udlægskonto hos G1 Tømmerhandel A/S i alt 3.111.973,02 kr. til H2 ApS (H1 Byg A/S) er et internt bilag, som RL skrev, fordi han ikke vidste, hvad han skulle gøre. Det er et internt notat, og det blev aldrig sendt ud. Det blev heller ikke underskrevet. Han forstår ikke, hvordan det er kommet til veje. Det er heller ikke bogført i G1 Tømmerhandel A/S. G1 Tømmerhandel A/S modtog hele entreprisesummen på 20 millioner kr. Ved fordelingen heraf har G1 Tømmerhandel A/S modregnet det gamle tilgodehavende. RL bad H1 Entreprise ApS om at udstede en faktura til bygherren, men det ville selskabet ikke, fordi det ikke kunne betale momsen. H1 Byg A/S fik de penge, selskabet havde udstedt fakturaer for.

Parternes anbringender

H1 Byg A/S har i et påstandsdokument af 29. august 2005 til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at det er H1 Entreprise ApS og ikke H1 Byg A/S, der har leveret det af H1 Entreprise ApS udførte arbejde til bygherren, og at det følgelig også er H1 Entreprise ApS og ikke H1 Byg A/S, der skal fakturere og opkræve moms af værdien af dette arbejde. H1 Byg A/S har således også alene modtaget betaling for det af selskabet selv udførte arbejde, og H1 Byg A/S har afregnet skyldig moms af dette modtagne vederlag. H1 Byg A/S kan ikke pålægges at skulle afregne moms af et beløb, som selskabet hverken har erhvervet ret til, faktureret eller modtaget. Hverken bygherren eller G1 Tømmerhandel A/S, der forestod finansieringen af byggeriet, har betalt H1 Byg A/S for det arbejde, der var udført af H1 Entreprise ApS på tidspunktet for dette selskabs konkurs. H1 Entreprise ApS må derimod anses for at have modtaget betaling for dette arbejde i forbindelse med udligningen af G1 Tømmerhandel A/S's udlæg for dette selskab med midler fremskaffet af bygherren ved optagelse af realkreditlån.

Subsidiært har H1 Byg A/S gjort gældende, at H1 Byg A/S - i det omfang selskabet må anses for at have overtaget den fulde entreprise fra H1 Entreprise ApS og retten til den fulde entreprisesum fra bygherren - er berettiget til at fradrage købsmoms af den del af vederlaget, der vedrører det af H1 Entreprise ApS udførte arbejde. H1 Byg A/S således må anses for at have overtaget entreprisen fra H1 Entreprise ApS mod overtagelse af H1 Entreprise ApS's forpligtelse til at betale byggematerialer m.v. til G1 Tømemrhandel A/S som efterfølgende er betalt ved modregning i de midler G1 Tømmerhandel A/S på vegne af bygherren modtog fra BRF Kredit. H1 Byg A/S's videreførelse af entreprisen er ikke udtryk for en virksomhedsoverdragelse, jf. momslovens § 8, idet der alene er tale om, at selskabet har overtaget H1 Entreprise ApS's rettigheder og forpligtelser i henhold til en bestemt kontrakt, men ikke overtaget det konkursramte selskabs samlede virksomhed eller en del af denne. Det er desuden i strid med neutralitetsprincippet, såfremt H1 Byg A/S pålægges at opkræve og afregne moms af den samlede entreprisesum, mens alene H1 Entreprise ApS indrømmes et tilsvarende fradrag for de medgåede byggematerialer m.v. Det er herudover et grundlæggende momsretligt princip, at en ydelse momsmæssigt skal behandles ens i de enkelte omsætningsled, og det vil være i strid med dette princip, såfremt det af H1 Entreprise ApS leverede entreprisearbejde skal undtages fra moms i forbindelse med overdragelsen til H1 Byg A/S, mens der skal pålægges moms i forbindelse med dette selskabs videreoverdragelse af den nøjagtig samme ydelse til bygherren.

Skatteministeriet har i et påstandsdokument af 4. august 2005 til støtte for sine påstande gjort gældende, at H1 Byg A/S den 15. august 2000 er indtrådt i entreprisen i henhold til totalentreprisekontrakten mellem DH og H1 Entreprise ApS, og H1 Byg A/S har således i forhold til bygherren, DH, overtaget H1 Entreprise ApS's rettigheder og forpligtelser i henhold til totalentreprisekontrakten.

H1 Byg A/S har afkrævet DH den fulde entreprisesum på 16.000.000 kr. med tillæg af moms 4.000.000 kr.

Bygherren DH har udbetalt den samlede entreprisesum inkl. moms på 20.000.000 kr. i henhold til totalentreprisekontrakten til H1 Byg A/S.

H1 Entreprise ApS under konkurs har ikke modtaget nogen betaling for udførte arbejder fra DH.

Entreprisen er først leveret til DH efter overdragelsen til H1 Byg A/S, da første faktura fremkommer 13. november 2000, jf. momslovens § 23, stk. 2. Momsen forfalder således først efter overdragelsen fra H1 Entreprise ApS, hvorfor dette selskab ikke kunne opkræve momsen. Det bemærkes, at 1. rate af entreprisesummen i henhold til totalentreprisekontrakten forfaldt den 1. september 2000, hvilket tidspunkt også er efter overdragelsen til H1 Byg A/S den 15. august 2000.

RL har haft bestemmende indflydelse i både H1 Byg A/S og G1 A/S (med binavnet G1 Tømmerhandel A/S) i 2000 og 2001, da han var eneanpartshaver, og RL var endvidere tegningsberettiget direktør.

For så vidt angår skrivelsen dateret 13. novemer 2000 og underskrevet af RL, der var tegningsberettiget direktør i både G1 Tømmerhandel A/S og H1 Byg A/S, gøres det gældende, at G1 Tømmerhandel A/S og H1 Byg A/S, der er datterselskab heraf, ved skrivelsen har accepteret, at H1 Entreprise ApS's skyld på byggelånskonto på 3.111.973,02 kr. til G1 Tømmerhandel A/S overføres til H1 Byg A/S. Der kan udmærket foretages debitorskifte i denne situation, hvor den erhvervende debitor samtykker. H1 Entreprise ApS under konkurs behøver ikke meddele accept hertil. Konkursboets gæld kan derfor overføres og er overført til H1 Byg A/S mod samtidig overtagelse af det udførte arbejdet.

H1 Entreprise ApS's skyld på byggelånskontoen hos G1 Tømmerhandel A/S er af G1 Tømmerhandel A/S accepteret overtaget af H1 Byg A/S. G1 Tømmerhandel A/S har opnået betaling af beløbet ved belåning i Nykredit.

De 20 mio. kr. H1 Byg A/S har opkrævet hos DH er blevet betalt ved to ratebetalinger på henholdsvis 7.254.470 kr. og 12.245.530 kr., og de resterende 500.000 kr. er blevet betalt, da udvendige anlæg blev etableret. RL oplyser endvidere i skrivelsen af 9. april 2001 til bygherren udtrykkeligt, at der er modtaget 20.000.000 kr. inklusiv moms fra bygherren. RL var på dette tidspunkt direktør i H1 Byg A/S.

På denne baggrund må det lægges til grund, at H1 Byg A/S har modtaget 20.000.000 kr. inklusiv moms fra bygherren.

H1 Byg A/S har således leveret en momspligtig ydelse for samlet 16.000.000 kr., eksklusiv moms i henhold til totalentreprisekontrakten, hvorfor selskabet også skal afregne moms heraf med 4.000.000 kr., jf. momslovens § 4, stk. 1.

For så vidt angår H1 Byg A/S's subsidiære anbringende bemærkes, at det er en betingelse for fradrag af indgående afgift efter momslovens § 37, at den indgående afgift vedrører indkøb foretaget af selskabet.

Eftersom den indgående afgift, der måtte være i forbindelse med det arbejde, der var udført af H1 Entreprise ApS inden overdragelsen af entreprisen til H1 Byg A/S, vedrører varer og ydelser, der ikke er indkøbt af dette selskab, har selskabet ikke fradragsret herfor.

Den nedlagte hjemvisningspåstand er nedlagt ex tuto for det tilfælde, at H1 Byg A/S måtte få medhold i sit subsidiære anbringende. I dette tilfælde skal sagen hjemvises med henblik på afgiftsmyndighedernes opgørelse af momstilsvaret, idet myndighederne ikke nærmere har kontrolleret opgørelsen af den af H1 Entreprise ApS afholdte indgående afgift.

Landsrettens begrundelse og resultat

Bygherren fik med tillægget af 2. juni 2000 til den meddelte transport sikkerhed for byggeriets endelige færdiggørelse, idet G1 Tømmerhandel A/S fik "ret og pligt til at udføre hele entreprisen helt eller delvis", og bygherren bekræftede i brev af 15. august 2000 til G1 Tømmerhandel A/S parternes aftale indgået den 12. august 2000 om, at G1 Tømmerhandel A/S indtrådte i dette selskabs "ret til at færdiggøre byggeriet og overtage entreprisen". Ifølge entreprisekontrakten forfaldt samtlige betalingsrater efter dette tidspunkt, idet de forfaldt successivt fra 1. september 2000, og det fremgår af fakturaer udstedt efter denne dato af H1 Byg A/S, hvilket datterselskab G1 Tømmerhandel A/S lod forestå færdiggørelsen, at der er faktureret i alt 20.000.000 kr. fra dette selskab til bygherren. RL har i brev af 9. april 2001 oplyst, at der er udbetalt 20.000.000 kr. til H1 Byg A/S, og han har i retten forklaret, at hele beløbet er betalt til G1 Tømmerhandel A/S, der efter modregning af gammel gæld har videresendt en del heraf til H1 Byg A/S.

Retten må herefter lægge til grund, at H1 Entreprise ApS ikke har modtaget nogen del af entreprisesummen, og at H1 Byg A/S har oppebåret den fulde entreprisesum. H1 Byg A/S skal derfor svare moms efter momslovens § 4 af den fulde entreprisesum eller 20.000.000 kr.

Retten må endvidere lægge til grund, at G1 Tømmerhandel A/S og/eller datterselskabet H1 Byg A/S ved indtrædelsen i retten til at oppebære den fulde entreprisesum samtidig er indtrådt i de gældsforpligtelser, der påhvilede H1 Entreprise ApS. De 3.111.973 kr. må betragtes som overtagelse af en sådan ikke momspligtig gældsforpligtelse. Der kan derfor ikke foretages fradrag for moms heraf ved afregningen af den indgående moms.

Som følge heraf tages Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Efter sagens udfald, omfang og karakter skal H1 Byg A/S betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 50.000 kr. til dækning af advokatomkostninger. Beløbet forrentes i henhold til rentelovens § 8a.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

H1 Byg A/S skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 50.000 kr. Beløbet forrentes efter renteloven.