Dato for udgivelse
09 May 2014 11:16
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
14 Feb 2014 12:14
SKM-nummer
SKM2014.331.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
Retten i Roskilde, BS 5A-2613/2012
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Virksomheder + Arbejdsgiverens særlige pligter + Udenlandsk arbejdskraft
Emneord
Polen, forsømmelighed, moms, arbejdsmarkedsbidrag
Resumé

Sagen vedrørte spørgsmålet, om sagsøgeren var arbejdsgiver for nogle polske håndværkere og dermed indeholdspligtig af A-skat og AM-bidrag eller, om det arbejde, som de polske håndværkere havde udført i stedet, var sket som led i en entrepriseaftale.

Retten gav efter en samlet, konkret vurdering skattemyndighederne medhold i, at sagsøgeren måtte anses som arbejdsgiver for de polske håndværkere. Retten lagde bl.a. vægt på, at sagsøgeren havde instruktionsbeføjelse over håndværkerne, at sagsøgeren førte tilsyn og kontrol med deres arbejde, at håndværkerne i overvejende grad alene havde sagsøgeren som hvervgiver, at sagsøgerne afholdte udgifterne til samtlige byggematerialer og i hvert fald stillede værktøj og køretøjer til rådighed for håndværkerne, samt at sagsøgeren ikke havde løftet bevisbyrden for, at der reelt var et entrepriseforhold.

Da sagsøgeren endvidere ikke havde løftet bevisbyrden for, at selskabet ikke havde handlet forsømmeligt, fandt retten, at selskabet var ansvarlig for betaling af ikke betalt A-skat og AM-bidrag

Endelig fandt retten ikke, at reglerne om arbejdsudleje fandt anvendelse.

Reference(r)

Kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 3
Kildeskatteloven § 43, stk. 1
Kildeskatteloven § 43, stk. 2, litra h
Kildeskatteloven § 46, stk. 1
Kildeskatteloven § 48 B
Kildeskatteloven § 69, stk. 1

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-1 C.C.1.2.2

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-1 C.C.1.2.3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-1 C.F.3.1.4.2

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-1 G.A.3.3.7.2


Parter

H1 A/S
(advokat Svend-Aage Dreist Hansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Jacob Guldborg Rasmussen)

Afsagt af byretsdommer

Jacob Fink Nielsen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 30. november 2012, angår spørgsmålet, om de opgaver, som nogle polske arbejdere har udført for det sagsøgende selskab, er sket som led i en entrepriseaftale mellem sagsøgeren og en selvstændigt virkende tredjemand, der gjorde brug af disse polske arbejdere, eller om sagsøgeren i stedet må anses som arbejdsgiver for de samme polske arbejdere, og derfor forpligtet til at indeholde og betale arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i forbindelsen med de leverede arbejdsydelser og med den konsekvens, at sagsøgerens indkomstopgørelse for en række indkomstår skal ændres og sagsøgeren nægtes fradrag for moms af nogle udstedte fakturaer. I anden række skal der tages stilling til, om der foreligger et arbejdsudlejeforhold vedrørende de af de polske arbejdere leverede ydelser.

Sagsøgeren, H1 A/S, har nedlagt følgende principale påstande:

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at H1 A/S ikke var pligtig at indeholde arbejdsmarkedsbidrag kr. 5.030,00 og A-skat kr. 34.707,00 i indkomståret 2007, arbejdsmarkedsbidrag kr. 71.484,00 og A-skat kr. 493.239,00 i indkomståret 2008, arbejdsmarkedsbidrag kr. 48.600,00 og A-skat kr. 335.340,00 i indkomståret 2009 og arbejdsmarkedsbidrag kr. 17.155,00 og A-skat kr. 118.369,00 i indkomståret 2010, og at sagsøger ikke hæfter for den manglende betaling heraf.

Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 A/S´ momstilsvar ikke skal forhøjes med kr. 12.575,00 for indkomståret 2006/2007, med kr. 178.710,00 for indkomståret 2007/2008, med kr. 121.500,00 for indkomståret 2008/2009 og med kr. 42.887,00 for indkomståret 2009/2010.

Subsidiært har H1 A/S påstået følgende:

Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 A/S alene er pligtig at indeholde arbejdsmarkedsbidrag med kr. 5.030,00 og A-skat med kr. 17.353,50 i 2007, arbejdsmarkedsbidrag med kr. 71.484,00 og A-skat med kr. 246.619,50 i 2008, arbejdsmarkedsbidrag med kr. 48.600,00 og A-skat med kr. 167.670,00 i 2009, og arbejdsmarkedsbidrag med kr. 17.155,00 og A-skat med kr. 59.184,50 i 2010.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten har den 31. august 2012 afsagt to kendelser vedrørende H1 A/S´ pligt til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag og A-skat henholdsvis at blive nægtet fradrag for købsmoms. Der fremgår af førstnævnte kendelse blandt andet følgende:

"...

Landsskatterettens afgørelse

2007

SKAT har anset polske arbejdere for ansatte i selskabet. Selskabet skulle derfor have indeholdt arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i vederlaget, med henholdsvis 5.030 kr. og 34.707 kr. Dette har ført til følgende korrektioner af selskabets indkomst:

Ikke godkendt fradrag for udgift til fakturaer fra G6

50.300 kr.

Fradrag for løn til polske medarbejdere

-62.872 kr.

Den skattepligtige indkomst nedsættes med

-12.575 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

2008

SKAT har anset polske arbejdere for ansatte i selskabet. Selskabet skulle derfor have indeholdt arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i vederlaget, med henholdsvis 71.484 kr. og 493.239 kr. Dette har ført til følgende korrektioner af selskabets indkomst:

Ikke godkendt fradrag for udgift til fakturaer fra G6

714.840 kr.

Fradrag for løn til polske medarbejdere

-893.550 kr.

Den skattepligtige indkomst nedsættes med

-178.710 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

2009

SKAT har anset polske arbejdere for ansatte i selskabet. Selskabet skulle derfor have indeholdt arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i vederlaget, med henholdsvis 48.600 kr. og 335.340 kr. Dette har ført til følgende korrektioner af selskabets indkomst:

Ikke godkendt fradrag for udgift til fakturaer fra G6

486.000 kr.

Fradrag for løn til polske medarbejdere

-607.500 kr.

Den skattepligtige indkomst nedsættes med

-121.500 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

2010

SKAT har anset polske arbejdere for ansatte i selskabet. Selskabet skulle derfor have indeholdt arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i vederlaget, med henholdsvis 17.155 kr. og 118.369 kr.

Landsskatteretten stadfæster den påklagede afgørelse.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har drøftet sagen med Landsskatterettens sagsbehandler, ligesom han har haft lejlighed til at fremlægge sagen for rettens medlemmer.

Sagens oplysninger

Ifølge sine årsregnskaber drev H1 A/S (selskabet) i de omhandlede år virksomhed med salg og montage af døre og vinduer fra ejendommen ...1. Arbejderne er udført ved såvel egne ansatte som ved fremmed arbejde. Direktør i selskabet er NF.

Selskabet havde i 2007/08, 2008/09 og 2009/10 et resultat efter skat på henholdsvis 4.307.068 kr., 11.820.530 kr. og 3.954.719 kr.

Selskabets kapital er ejet af H1 moder ApS, der tillige ejer kapitalen i H2 ApS. Kapitalen i H1 moder ApS ejes af NF.

Af SKATs sagsfremstilling fremgår følgende:

"...

Som led i SKATs kontrolarbejde kontaktes selskabet skriftligt den 19. august 2009. Formålet med kontakten er at få oplysninger om, hvilke underleverandører selskabet har samarbejdet med i perioden fra 1. juli 2007 og frem til dato.

Den 21. september 2009 modtages de ønskede oplysninger. Heraf fremgår det, at selskabet i den nævnte periode bl.a. har samarbejdet med selskabet G6/G1 ApS. Af SKATs systemer fremgår det, at dette selskab er under konkursbehandling, og at det med virkning fra 5. december 2008 er afmeldt fra momsregistrering.

Den 29. oktober 2009 kontaktes selskabet telefonisk, og det aftales, at der udleveres en kopi af samtlige fakturaer, som selskabet har modtaget fra G6/G1 ApS.

Af de fakturaer, der modtages fra selskabet, fremgår via det oplyste bankkontonummer, at selskabet G6 styres af selskabets direktør NF´s far NP. Den 4. november 2009 tages der derfor skriftligt kontakt til NP, hvor han opfordres til at indsende det regnskabsmateriale, der danner baggrund for hans faktureringer til selskabet.

Den 8. december 2009 fremsender NP en række fakturaer fra et polsk firma, som han har samarbejdet med i forbindelse med hans leverancer til selskabet.

Det polske firma, som fremgår af disse fakturaer er G2.

Da det danske CVR-nr., som oplyses på fakturaerne fra det polske firma ikke eksisterer, skrives der den 6. januar 2010 til de polske skattemyndigheder for derigennem at få bekræftet eksistensen af det polske selskab. Den 1. februar 2010 oplyser de polske myndigheder, at såvel det polske firma som den opgivne adresse ikke eksisterer.

De fakturaer, som modtages fra NP, og som er udstedt af det polske firma er identiske med de fakturaer, som senere udstedes fra G6 til selskabet. G6 beregner ingen avance på sin viderefakturering til selskabet. I flere tilfælde bruges tillige det samme faktura nummer.

Selskabet har i alt modtaget fakturaer fra G6 på følgende beløb ekskl. moms:

2006/2007:

50.300 kr.

2007/2008:

714.840 kr.

2008/2009:

486.000 kr.

2009/2010:

171.550 kr.

Specifikation er vedlagt.

I forbindelse med SKATs afdækning af brugen af det fremmede arbejde, afholdes der møder med såvel selskabet som med NP.

Den 1. februar 2010 og igen den 10. maj 2010 afholdes der møder med NP. (...)

Den 1. marts 2010 blev der afholdt møde på selskabets adresse. Til stede var direktør NF og bogholder NL, (...)

Møde med NP

NP har overfor SKAT oplyst følgende omkring forløbet:

I 2007 hvor det gik rigtigt stærkt inden for byggebranchen, havde selskabet problemer med at skaffe arbejdskraft til nedbrydningsopgaver og andre lignende forefaldende opgaver. NP, som havde kontakt til en herboende polak, tilbød derfor sin søn NF at formidle kontakten til polakken TR, der havde kontakt til flere polske håndværkere, som allerede var i Danmark.

Der blev derfor afholdt møde hos selskabet, hvor direktør NF, NP og repræsentanter fra det polske firma deltog. Der blev aftalt en prøvetid og herefter arbejdede de polske håndværkere for selskabet i 2007, 2008 og 2009. Det blev aftalt, at selskabet skulle betale 100 kr. pr. time for det arbejde, de polske håndværkere udførte.

Da selskabet ikke var interesseret i at skulle sørge for arbejds- og opholdstilladelse mv. vedrørende ansættelse af udenlandsk arbejdskraft blev det aftalt, at fakturering af arbejdet skulle gå gennem NP.

Det polske firma: G2.

Til NP´s fakturering til selskabet bruges selskabet:

G6/G1 ApS. (...)

Den officielle direktør i dette selskab er NH, som er NP´s anden søn. (dette selskab erklæres konkurs den 5/12 2008 jf. ovenfor).

Om sin egen deltagelse i forholdet, forklarede NP, at han enkelte gange var ude på byggepladserne, men da han ikke har byggeteknisk indsigt blev arbejdsinstrukserne til de polske håndværkere varetaget af selskabets egne ansatte. NP´s primære rolle i arrangementet bestod i at varetage betalingen til det polske firma. Denne betaling foregik altid i NP´s private lejlighed og altid kontant. Selskabet betalte de fakturaer som NP udstedte gennem G6, hvorefter NP kunne hæve et større kontant beløb, som han så kunne betale til TR. Det beløb, som blev betalt til TR var ikke nødvendigvis samstemmende med det som det polske firma havde faktureret G6. Selskabet indbetalte dog altid det fulde fakturabeløb, som NP havde faktureret gennem G6. NP´s hævninger og betalinger til TR skete altid efter at han selv, via sin private bankkonto, havde modtaget betaling fra selskabet. NP var derfor altid sikker på at kunne klare sin del af forpligtelsen overfor det polske firma.

Ifølge NP var der i årene 2007 til 2009 ca. tre polske håndværkere beskæftiget. To af håndværkerne var ansat i hele perioden. Det var selskabet, som stillede værktøj og arbejdstøj til rådighed for de polske håndværkere.

Med hensyn til ideen om at viderefakturere fakturaerne fra det polske selskab gennem G6 forklarede NP, at dette alene var hans ide.

Møde med selskabet

Den 1. marts 2010, hvor der blev afholdt møde med selskabet, oplyste NF, at han ikke ønskede at ansætte udenlandsk arbejdskraft, idet han ikke ønskede problemer omkring arbejds- og opholdstilladelser. Da faren tilbød, at han kunne fungere som mellemmand, og at faktureringen kunne foregå gennem ham, anså NF det som en fuldt legal forretningsgang.

Med hensyn til selskabet G6 havde NF ikke stillet spørgsmål, idet dette forretningsnavn havde været anvendt af faren gennem mange år. NF var bekendt med, at faren løbende havde været involveret i forskellige selskaber, og han havde derfor ikke stillet yderligere spørgsmål ved den valgte fremgangsmåde. A havde derfor alene forholdt sig til, at han var i besiddelse af fakturaer fra et dansk registreret selskab.

..."

Ifølge Salgs- og Vurderingsregistret (SVUR) erhvervede H2 ApS den 25. juni 2007 ejendommen ...1 for 4.150.000 kr. Der er tale om en erhvervsejendom opført i 1965 på 13.688 m2 med et bebygget areal på 4.973 m2, som anvendes til kontor, handel og lager. Det fremgår ikke af SVUR, at der efterfølgende er sket om- eller tilbygninger på ejendommen. Ejendomsvurderingen pr. 1. oktober 2007 og 2010 var henholdsvis 4.100.000 kr. og 4.400.000 kr.

H2 ApS udlejer ...1 til selskabet.

Selskabets repræsentant har over for Landsskatteretten bl.a. forklaret, at ...1 var voldsomt angrebet af skimmelsvamp og til dels nærmest en ruin da H2 ApS erhvervede den. Selskabet har stået for renovering af ejendommen, der er sket i etaper gennem årene. De polske arbejdere har i den forbindelse udført nedrivningsarbejde. Polakkerne har ikke udført andre arbejder for selskabet.

Der foreligger ikke oplysninger om, hvilke arbejder, der nærmere er udført på ejendommen. Der foreligger endvidere ikke fakturaer fra selskabet til H2 ApS vedrørende de udførte arbejder.

Der foreligger ingen skriftlige aftaler mellem selskabet og G6 om det arbejde, G6/de arbejdere G6 skulle stille med skulle udføre.

For Landsskatteretten er fremlagt 45 fakturaer udstedt af G6/G1 ApS, til selskabet. Den ældste er dateret den 20. juli 2007 og den yngste den 3. oktober 2009. I fire tilfælde er det samme fakturanummer brugt til udstedelse af henholdsvis to eller tre fakturaer med forskellig datoangivelse og beløb.

Fakturaerne beskriver f.eks. det udførte arbejde således:

-

"Arbejde udført, nedrivning, opsætning af plast og plader uge 48 3 mand - 6 dage kr. 15.500,00"

 

   

-

"Arbejde udført, gipsplader, maling m.v. uge 15 - 3 mand - 5 dage kr. 14.250,00"

 

   

-

"Arbejde udført, maling m.v. 3 mand 5 dage uge 26 kr. 14.500,00 transport til ... kr. 400,00"

 

   

-

"Arbejde udført, nedrivning, opsætning af plast og plader uge 10 + lørd. 1.3. 6 dage 3 mand kr. 16.700,00"

 

   

-

"Arbejde udført, maling m.v. oprydning Uge 29 3 mand 7 dage incl. Lør/Søndag kr. 18.600 Transport til ... kr. 250,00"

 

   

-

"Arbejde udført maling, opsætning varme, nedrivning uge 47 3 mand - 5 dage kr. 14.000,00"

En række af fakturaerne er vedhæftet en specifikation, hvorpå det er angivet, hvor mange timer der er brugt på arbejdet på forskellige adresser, f.eks. ...2 14,5 timer, ...3 69 timer, ...4 150 timer osv.

Fakturanumrene er ikke fortløbende.

For 2007 ligger der fakturaer vedrørende ugerne 23 til 51. Der ligger dog ingen fakturaer for ugerne 27, 36, 44 og 52.

For 2008 ligger der fakturaer for 42 af årets 52 uger.

For 2009 ligger der fakturaer for ugerne 5 til 40. Der ligger dog ingen fakturaer for ugerne 10, 17, 23, 24, 30 og 31.

Det fremgår af stort set alle fakturaer, at arbejdet er udført af tre mand.

Det kontonummer, som de skyldige beløb skal overføres til, er i alle tilfælde en konto i Jyske Bank.

Selskabet har fremlagt kopi af kvitteringer for, at de beløb, der fremgår af fakturaerne, er betalt til den angivne konto i Jyske Bank.

SKAT har udarbejdet en oversigt, der viser dato, fakturanummer og faktureret beløb inkl. moms på de fakturaer, der er udstedt af G2 til G6 og som sammenholder disse med de fakturaer, som G6/G1 ApS har udstedt til selskabet. Det fremgår af oversigten, at fakturanumrene i langt de fleste tilfælde er de samme. Det fremgår endvidere, at G2 typisk har faktureret G6 2 dage før G6/G1 ApS har faktureret selskabet.

SKAT har fremlagt kopi af en faktura fra G2 til G6 og den faktura, som G6/G1 ApS herefter har udstedt til selskabet. Begge fakturaer er dateret den 3. oktober 2009 og lyder på 42.600 kr. ekskl. moms (53.250 kr. inkl. moms). Teksten på fakturaen fra G2 er på polsk. Oversat til dansk er teksten: Uge med arbejde der udføres, 3 mænd 5 dage. Af teksten på fakturaen fra G6/G1 ApS fremgår:

"... 

Antal Betegnelse Pris pr. enhed Beløb
1 Arbejde udført iflg. Specifikation Uge 38 3 mand 5 dage kr. 14.250,00 kr. 14.250,00
1 Arbejde udført iflg. Specifikation Uge 39 3 mand 5 dage  kr. 14.250,00 kr. 14.250,00
 
1 Arbejde udført iflg. Specifikation Uge 40 3 mand 5 dage  kr. 14.250,00 kr. 14.250,00
      kr. 42.600,00 

..."

Af specifikationen vedrørende uge 38-40 fremgår, at der i perioden er udført arbejde på sagerne ...5, ...6, ...3, ...7, ...8 og ...4. Ud for hvert sagsnavn er anført hvor mange timer, der er anvendt (mellem 8,5 og 151 timer).

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmodede den 28. august 2008 om, at G1 ApS, blev tvangsopløst, da selskabet ikke havde afleveret årsregnskab for perioden fra den 6. juli 2006, hvor selskabet blev stiftet, til den 31. december 2007. Sø- og Handelsrettens Skifteret besluttede herefter den 14. november 2008, at selskabet skulle tages under likvidation.

Kurator i G1 ApS, SH, har i et brev af 18. august 2001 bl.a. skrevet følgende til selskabets repræsentant:

"...

Jeg er ikke bekendt med hvilken bankkonto De har kendskab til, men den vi selv har haft kendskab var en konto i Nordea, og der er som sædvanligt sendt bankfax den 14. november 2008 ved likvidationens indtræden. Kontoen er først lukket medio januar, hvor indeståendet, kr. 160 blev overført til vores klientkonto.

Som kurator er jeg desværre ikke herrer over, om selskabets tidligere ledelse uberettiget driver virksomheden videre. Vi har selvsagt ikke haft kendskab hertil og som det fremgår af gældbogen, er der heller ikke anmeldt krav fra leverandører, kunder eller andre samhandelsparter, så vi har heller ikke haft oplysninger, der kunne indikere dette. (...)

..."

Af boregnskabet vedrørende G1 ApS fremgår bl.a., at der er registreret 2 aktiver i boet: et bankindestående i Nordea Bank på 510 kr. og et tilgodehavende hos G3 ApS på 100.000 kr., hvis konkursbo imidlertid var afsluttet, da kurator fik gældsbrevet i hænde. Kun offentlige kreditorer har anmeldt krav mod boet.

Selskabets repræsentant har fremlagt to udskrifter fra Internettet. Den ene er en artikel fra www.dr.dk, dateret den 17. februar 2010, der omhandler østeuropæiske landbrugsarbejdere og hvad de får for at arbejde i Danmark. Den anden er en reklame fra en virksomhed, G7, der bl.a. tilbyder vikararbejdere til priser fra 80 kr. i timen og håndværkere til priser fra 125 kr. i timen.

SKATs afgørelse

SKAT har anset polske arbejdere for ansatte hos selskabet. Selskabet skulle derfor have indeholdt arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i vederlaget.

SKATs afgørelse bygger på de oplysninger, som er fremkommet ved møderne med henholdsvis selskabet og NP. Derudover indgår der i sagen en række objektive forhold, som har styrket SKATs overbevisning om, at det arrangement, som var aftalt mellem selskabet og G6 alene havde til formål at friholde selskabet fra en indeholdelsespligt i forhold til de polske ansatte. Det begrundes med følgende:

-

Selskabet havde instruktionsbeføjelsen overfor de polsk håndværkere bl.a. fordi NP ikke selv havde den fornødne byggetekniske indsigt.

-

Selskabet bar den reelle økonomiske risiko, idet selskabet via NP´s bankkonto betalte fakturaerne fra G6, før der blev foretaget afregning med TR.

-

Selskabet stillede værktøj mv. til rådighed for de polske håndværkere.

-

Det var i store træk de samme polakker, som var ansat gennem årene 2007-2009.

-

Selskabet var en aktiv del af det møde, som blev afholdt, før de polske håndværkere blev tilknyttet selskabet.

-

Selskabet var ifølge NP vidende om, at den aftalte timeløn til polakkerne var fastsat til 100 kr. pr. time.

-

Der forelå hverken skriftlige kontrakter mellem selskabet og G6/G1 ApS, eller mellem G6 og TR.

-

En timeløn på 100 kr. for fremmed arbejde var ikke markedsprisen.

Det forhold, at selskabet deltog i mødet med TR vedrørende ansættelsen af de polske håndværkere afviger væsentligt fra, hvad der må anses for normalt i forbindelse med brugen af underleverandører. Selskabets deltagelse i dette møde har således givet selskabet mulighed for, at være med til at fastsætte kontraktforholdene mellem G2 og G6, og selskabet har endvidere været vidende om hvordan de polske håndværkere blev ansat.

Ifølge den forklaring som blev afgivet af NP vedrørende mødet, blev der aftalt en prøvetid for de polske håndværkere. Såfremt der havde været tale om et almindeligt underleverandørforhold, ville en prøvetid have været unødvendig, idet det firma, som leverede underleverandørydelsen automatisk ville have været såvel økonomisk ansvarligt for det udførte arbejde som ansvarligt for, at de håndværkere der udførte arbejdsydelserne også havde den fornødne tekniske byggeindsigt.

SKAT er enig med repræsentanten i, at såvel skatte- som afgiftsretten som hovedregel skal respektere de civilretlige aftaler, som et selskab indgår. Omvendt skal der også foretages en realitetsbedømmelse af faktum. En aftale skal således alene respekteres, hvis dens indhold ikke består i fiktive og proformagtige dispositioner, eller hvis hovedformålet med aftalen er en undgåelse af beskatning. Det er derfor SKATs opfattelse, at et arrangement, som det selskabet har indgået med G6, skal vurderes ud fra dets reelle indhold snarere end ud fra dets formelle indhold. Højesteret har i SKM2006.22.HR netop tilsidesat en sådan civilretlig aftale indgået mellem to interesseforbundne parter ud fra en realitetsbedømmelse af hele arrangementet.

I denne sag har såvel NF som hans far, NP, ved de afholdte møder tilkendegivet, at selskabet (NF) ikke ønskede de administrative byrder, der kunne ligge i en ansættelse af udenlandsk arbejdskraft. Et yderligere forhold, som har været medvirkende til SKATs afgørelse er, at der ikke mellem selskaberne har været et normalt økonomisk modsætningsforhold, jf. følgende:

-

NF deltog i de(t) indledende møder med TR og NP og dermed var med til at fastsætte vilkår og timepriser.

-

NF var med til at aftale en prøvetid for de polske arbejdere.

-

Der foreligger ikke kontrakter eller andet skriftligt materiale vedrørende vilkårene for samarbejdet mellem virksomhederne.

-

Det var selskabet, som bar den reelle økonomiske risiko, idet selskabet betalte fakturaerne fra G6, før der blev foretaget afregning med det polske selskab (G2), jf. de oplysninger, som er afgivet af NP.

-

Timeprisen var aftalt til 100 kr., hvilket var væsentligt under markedsprisen for fremmed arbejdskraft i årene 2007-2009.

-

De fakturaer, der blev sendt fra G6 til selskabet er med hensyn til beløbsstørrelserne identiske med de fakturaer G6 efterfølgende modtog fra G2. At der ikke tillægges en avance er et unormalt forretningsmæssigt vilkår.

-

Det var de samme polske medarbejdere, som var ansat gennem hele perioden.

Endelig har de nære familiemæssige relationer haft en væsentlig betydning for SKATs vurdering. Det faktum, at NP er far til selskabets direktør NF, bevirker, at det kan være svært at undgå et vist interessesammenfald. Samtidig anvendes et falleret selskab, hvor en anden søn har været direktør, som faktureringsselskab mellem G2 og selskabet.

Vedrørende spørgsmålet om arbejdsudleje bemærkes, at med de oplysninger, som er fremkommet i sagen, dels ved møder med selskabet og NP, dels ved fakturaer og bankudskrifter mv., er det SKATs opfattelse, at hele arrangementet alene har skullet tjene det ene formål, at sikre selskabet billige medarbejdere på et tidspunkt, hvor branchen som helhed havde svært ved at skaffe den fornødne arbejdskraft. En vurdering af hvorvidt en eventuel indeholdelsespligt ville kunne pålægges G6 er irrelevant, idet G6 må anses for en nullitet. Realiteten i sagen er, at de polske medarbejdere var ansat i selskabet, og at der som følge heraf løbende skulle have været indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Hverken G6 eller det polske firma, G2, anses herefter for selvstændige virksomheder, og fakturaerne fra G6 skal derfor tilbageføres i selskabet. Selskabets betalinger til NP´s bankkonto anses for løn til de polske håndværkere.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at de foretagne korrektioner tilbageføres, da de polske håndværkere ikke anses for ansatte i selskabet.

De polske medarbejdere var ansat hos G2. G2 har lejet sine medarbejdere ud til G6/G1 ApS, som så igen har lejet arbejderne ud til selskabet. G2 har udstedt en faktura til G6/G1 ApS, som så har viderefaktureret beløbet til selskabet. Selskabet har således modtaget en faktura fra et dansk anpartsselskab med dansk moms, og selskabet har afregnet beløbet inkl. moms til G6/G1 ApS.

Selskabet har ikke indgået selvstændige ansættelseskontrakter med de polske arbejdere. De polske arbejdere var aflønnet af G2, og de polske arbejdere har ikke kunnet gøre et civilretligt krav for manglende løn gældende over for selskabet.

Selskabet har i civilretlig henseende valgt at leje polske arbejdere via et dansk selskab til nedrivningsopgaver. Det kan ikke føre til en skatteretlig tilsidesættelse af den civilretlige aftale, da skatteretten hverken kan eller må kunne gribe ind i et valg foretaget på et civilretligt grundlag. Det civilretlige valg får derfor en refleksmæssig virkning på det skatteretlige plan. Det gælder i hvert fald så længe man i overvejende grad handler ud fra forretningsmæssige overvejelser, og der ikke er tale om en omgåelse af skattelovgivningen. At det firma, man har lejet de polske arbejdere af, efterfølgende går konkurs kan næppe gøre, at der er tale om en omgåelse af skattelovgivningen.

SKAT henviser bl.a. til cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994. Dette cirkulære kan imidlertid ikke anvendes i dette tilfælde, da de polske arbejdere ikke udbyder sig selv (selvstændig erhvervsvirksomhed), men bliver lejet ud via et polsk firma. Forholdet mellem G2 og G6/G1 ApS kunne derimod evt. være omfattet af vejledning nr. 183 af 17. december 2009 om beskæftigelse af udenlandsk arbejdskraft med særligt fokus på arbejdsudleje. Af vejledningen fremgår stort set de samme kriterier, som det cirkulære SKAT henviser til. Hvis der er tale om arbejdsudleje og ikke entreprise mellem G2 og G6/G1 ApS, var G6/G1 ApS således forpligtet til at indeholde A-skat med 30%, jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidrag med 8%, jf. arbejdsmarkedsfondslovens § 11, stk. 1, i forbindelse med betaling af vederlag til G2. Der kan derimod ikke foreligge arbejdsudleje ved udlejning af arbejdskraft mellem to danske virksomheder, jf. vejledningens punkt. 4.3.

De civilretlige aftaler mellem selskabet og G6/G1 ApS kan ikke tilsidesættes hverken skatte- eller momsmæssigt, idet der ikke er tale om en omgåelse af de skatte- og momsmæssige regler. Selskabet har på ingen måde opnået en fordel ved at modtage en faktura fra G6/G1 ApS. Problemstillingen opstår kun fordi G6/G1 ApS ikke har opfyldt sin forpligtigelse til at foretage lønindeholdelse. Havde G6/G1 ApS afregnet A-skat mv. ville SKAT aldrig have stillet spørgsmål ved den indgåede aftale mellem G6/G1 ApS og selskabet. Det er SKAT, som skal bære risikoen for, at SKAT ikke tidligere har anset forholdet mellem G6/G1 ApS og G2 for arbejdsudleje.

Endvidere gøres opmærksom på G6/G1 ApS indtil en konkurs er afsagt både civilretligt og skatteretligt er en selvstændig virksomhed, og endvidere at G6/G1 ApS også har udstedt fakturaer til andre end selskabet, hvorfor SKATs opfattelse af, at der er tale om et rent gennemfaktureringsselskab ikke er korrekt.

Vedrørende sagens faktiske forhold kan oplyses, at der i en periode på ca. 23 år ikke har været kontakt mellem NF og hans far, NP. Bruddet skete i forbindelse med, at NP blev skilt fra NF´s mor. I de ca. 23 år har NF og NP alene mødt hinanden en enkelt gang om året til runde fødselsdage og lignende. Der har ikke været nogen dialog i den forbindelse. Endvidere har NF ikke haft et nærmere kendskab til NP´s aktiviteter, udover at han vidste, at NP drev virksomhed med auktioner og vurderinger i forbindelse med biler, maskiner og konkursboer. NF har på intet tidspunkt haft viden om NP´s økonomiske forhold, da det altid har været uomtalt i familien.

I forbindelse med at selskabet i 2005 påtog sig en murerentrepriseopgave på ...fabrikken i ... blev der via NF´s storebror, NH, etableret en kontakt til NP. Baggrunden herfor var, at NH havde fået udført pudsarbejde i sin kælder, hvor der var anvendt polske håndværkere. Dette var sket til NH´s store tilfredshed, og som A husker det med NP´s mellemkomst. NH etablerede derfor kontakt mellem NF og NP. Under denne kontakt tilkendegav NP, at han havde mulighed for at formidle samarbejde med et firma, som havde polske arbejdere med arbejdstilladelse ansat. De polske arbejdere udførte en række arbejder på ...fabrikken til NF´s fulde tilfredshed. Samme person udførte herefter via et andet firma arbejder på ...1, idet der blev opsat en skillevæg. G4 ApS arbejdede til en fast pris, som var særdeles favorabel i forhold til danske selskaber, som ikke anvendte udenlandsk arbejdskraft. NF havde således en positiv oplevelse af samarbejdet. NF var vidende om, at ejeren hed TT, og at den pågældende herboende polak var en god bekendt af hans far, NP. NF havde indtryk af, at NP optrådte som en slags koordinator i forbindelse med projektet på ...fabrikken.

I 2007 købte NF ejendommen beliggende ...1. Ejendommen skulle gennemgå en gennemgribende renovering, i hvilken forbindelse der skulle ske en omfattende nedrivning. I forbindelse med afslutning af sagen på ...fabrikken oplyste NF overfor sin far, at han havde købt den omhandlede ejendom. NP tilkendegav, at han meget gerne ville stå for nedrivningen, og at han via en polsk underentreprenør kunne tilbyde en timepris kr. 100 kr. med tillæg af moms. NF var således bekendt med, at hans far ville anvende en polsk underentreprenør, og at hans far skulle oppebære en fee på 5% af den fakturerede timepris for styring af projektet m.m. NF var ikke bekendt med, hvilken polsk underentreprenør, der skulle udføre opgaven.

For så vidt angår G6/G1 ApS var NF bekendt med, at hans far havde et selskab, som blev kaldt G6. NF vidste intet om G1 ApS. Han havde ingen viden om, hvilke aktiviteter der blev udført i regi af G6, men undrede sig ikke, da der skete fakturering fra dette selskab.

NF vidste ikke, at hans bror NH var anmeldt som direktør for selskabet G6/G1 ApS.

Det forhold, at NH var anmeldt som direktør kunne give mistanke om, at NP ikke stod som ejer af anpartsselskabet.

NF vidste ikke, at G6/G1 ApS blev erklæret konkurs den 5. december 2008, idet der fortsat blev faktureret helt frem til den 3. oktober 2009, hvilket vil sige ca. 10 måneder efter konkursdagen. Det kan undre, at kurator ikke har "sat sig på kontoen", som under hele forløbet er blevet anført på fakturaerne. Tilsvarende kan det undre, at kurator ikke har skrevet til selskabet vedrørende et eventuelt debitorudestående.

For så vidt angår NP´s personlige økonomiske situation havde NF ikke nogen indsigt heri. NF vidste alene, at hans far i en årrække havde boet til leje i ..., og at han tillige i en periode boede hos sin samlever i .... NF havde ingen mistanke om, at der ikke skete betaling af moms, ligesom NF ikke havde mistanke om, at der skete betaling med kontanter og lignende.

NP mødte på ejendommen på ...1 næsten hver dag for at sætte de polske håndværkere i gang. NP var på ejendommen fra morgenstunden og mellem 0,5 og 5 timer. NF kunne ikke kommunikere med håndværkerne. Til sidst i forløbet havde NF dog mulighed for i mindre omfang at kommunikere med de polske håndværkere, men han havde på intet tidspunkt instruktionsbeføjelsen.

For så vidt angår det møde, som SKAT omtaler, præciseres, at der ikke deltog repræsentanter fra det polske firma. Temaet for mødet var ene og alene at vise NP og de tre polske arbejdsmænd, hvilke dele af ejendommen, der skulle rives ned. Til mødet var der tillige en polsk tolk, som NF ikke kan huske navnet på. Det bemærkes i den forbindelse, at arbejdet blev udført af de samme tre polske medarbejdere, dog således at der nogle gange blev indhentet ekstra mandskab via NP.

Der var tale om særdeles dygtige nedrivningsfolk, som forestod nedrivningen til NF´s fulde tilfredshed, hvorfor der ikke var tale om fejl eller mangler. Herudover satte de polske arbejdere i mindre omfang gipsplader op i et loft. Dette skete også uden fejl eller mangler ved arbejdet.

De polske medarbejdere fik ikke udleveret arbejdsbeklædning af selskabet, men det kan dog bekræftes, at selskabet stillede håndværktøj i form af hammere, sav, koben m.m. til rådighed. Der var tale om almindeligt håndværktøj, som indgår i selskabets daglige drift.

NF har ikke indsigt i reglerne om anvendelse af polske underentreprenører, og han ville ikke have haft mulighed for at styre processen, idet han ikke taler polsk. På den baggrund var det naturligt at indgå aftalen med NP´s selskab.

NF har på intet tidspunkt været vidende om, at den polske underentreprenør øjensynligt reelt ikke var stiftet lovmedholdeligt i Polen.

For så vidt angår timeprisen på kr. 100 med tillæg af moms bemærkes, at der i al væsentlighed var tale om en simpel nedrivningsopgave, hvor der kunne være anvendt dansk arbejdskraft i form af langtidsledige med løntilskud. Det bemærkes endvidere, at selskabet i landbrugsaviser har noteret sig, at man kan købe litauisk arbejdskraft for mellem 70-80 kr. i timen. NF havde derfor ingen mistanke vedrørende den endelige betaling at de polske medarbejdere.

NF har ikke haft nogen møder med underentreprenøren, og der har på intet tidspunkt været tale om, at der skulle etableres prøvetid med medarbejderne. NF mener, at han kunne opsige samarbejdet med G6/G1 ApS med dags varsel.

NF har ikke længere kontakt med sin far. Videre er det anført, at:

a)

Fakturanummereringen viser, at G6 i den periode, de udførte arbejde for selskabet, udstedte 1368 fakturaer og kun 45 af disse var til selskabet. Der har derfor været betydelig anden aktivitet i G6 end den med selskabet.

b)

De 100 kr. G6 fik i timen indeholder også betaling til G6 for styring af arbejdet. Det vides ikke, hvad de polske arbejdere fik i løn.

c)

De polske arbejdere udførte stort set kun nedrivningsarbejde på selskabets ejendom på ...1.

d)

Arbejdet er i al væsentlighed udført af de samme tre arbejdere, men der har også været andre medarbejdere fra G6 på arbejdspladsen.

e)

Der er ikke anvendt materialer i forbindelse med nedrivningsarbejderne. I sjældne tilfælde stillede selskabet el-værktøj til rådighed.

f)

Selskabet holdt øje med de polske arbejderes timeforbrug.

g)

Der er ikke faktureret i faste intervaller, men efter nærmere aftale alt efter stadet på nedrivningsarbejderne.

h)

Arbejdet krævede kun simple instruktioner.

i)

Sagen bygger på formodninger, der ikke er underbygget i form af f.eks. en redegørelse fra G6/NP. SKAT var nærmest til at indhente de relevante oplysninger.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Vurderingen af om selskabet skal anses for arbejdsgiver, skal foretages på grundlag af en vurdering af forholdet mellem selskabet og de personer, der har udført arbejde for selskabet. Ved vurderingen lægges vægt på de i kriterier, der er anført i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven, punkt 3.1.1.1. Det tillægges særlig vægt om, selskabet havde instruktionsbeføjelse, dvs. adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder foretage tilsyn og kontrol.

Der foreligger ingen skriftlige aftaler om, hvilket arbejde G6/G1 ApS har skullet udføre, men det fremgår af de fremlagte fakturaer, at der er udført arbejde for selskabet fra uge 23 i 2007 til uge 40 i 2009, og at der i dette tidsrum kun har været kortere perioder, hvor der ikke er udført arbejde for selskabet.

Det lægges til grund, at arbejdet i hvert fald hovedsagelig er udført af de samme polske håndværkere i hele perioden.

Det fremgår af de fremlagte fakturaer, at polakkerne har udført arbejde på en række forskellige adresser, og at opgaverne har haft forskellig karakter. Der må derfor løbende være givet instruktioner om det arbejde, der skulle udføres. Instruktionerne må være givet til NP og/eller direkte til polakkerne. Det er uklart i hvilket omfang NP har deltaget i arbejdet, men hvis selskabet ikke har givet instruktioner om arbejdet direkte til polakkerne, må de være givet til NP, der herved også løbende har udført arbejde for selskabet.

Det er uoplyst, om de givne instruktioner alene har haft overordnet karakter, eller om de har været mere detaljerede. Henset til at der ikke foreligger skriftlige aftaler vedrørende arbejdet, må det - som sagen er oplyst og når selskabet ikke har godtgjort andet - lægges til grund, at selskabet har haft en arbejdsgivers instruktionsbeføjelse i forbindelse med de udførte arbejder.

Vederlaget er beregnet efter tid og udbetalt løbende og så vidt ses uden sammenhæng mellem færdiggørelsesgrad og betaling.

Polakkerne har alene stillet arbejdskraft til rådighed. Selskabet har leveret værktøj og - må det formodes - materialer.

Således som sagen er oplyst er det herefter Landsskatterettens opfattelse, at selskabet skal anses for arbejdsgiver for de polske håndværkere og NP. De beløb, selskabet har betalt ifølge fakturaerne fra G6/G1 ApS skal derfor anses for lønudbetalinger.

Det fremgår af kildeskattelovens § 46, at enhver, der foretager udbetaling af A-indkomst skal indeholde skat i de udbetalte beløb.

Indeholdelsespligten vedrørende arbejdsmarkedsbidrag fremgår af den dagældende arbejdsmarkedsfondslovs § 11, stk. 1.

Ifølge den tidligere gældende kildeskattelovs § 48, stk. 7, skulle indeholdelse ske med 60%, når den indeholdelsespligtige ikke har modtaget et skatte-, bi- eller frikort for den ansatte.

Arbejdsmarkedsbidraget skulle indeholdes med 8%, jf. den dagældende arbejdsmarkedsfondslovens § 3.

Den, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat og/eller arbejdsmarkedsbidrag, eller som indeholder for lidt, hæfter for betalingen heraf, medmindre han godtgør, at han ikke har udvist forsømmelighed. Det fremgår af kildeskattelovens § 69, stk. 1, og den dagældende arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

Bestemmelsen forstås således, at hvis det burde have stået klart, at der foreligger et ansættelsesforhold, skal arbejdsgiveren godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde A-skat.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at det burde have stået selskabet klart, at der i den foreliggende situation måtte foreligge ansættelsesforhold, og at selskabet ikke har godtgjort, at det ikke er udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde A-skat. Selskabet hæfter derfor for de ikke indeholdte beløb.

Selskabet har ikke gjort indsigelser over de talmæssige opgørelser, hvorfor disse er lagt uprøvede til grund.

Landsskatteretten stadfæster herefter den påklagede afgørelse.

..."

Supplerende oplysninger

Af et af SKAT udarbejdet referat af et møde den 1. februar 2010 med deltagelse af NP og skattemedarbejderne JB og PM, fremgår blandt andet følgende:

"...

1. Hvorfor går fakturering af arbejdet igennem NP?

H1 A/S som ejes af NP´s søn NF havde brug for noget arbejdskraft.

NP har tidligere haft virksomhed og havde kontakt til polsk ven, som kunne skaffe polsk arbejdskraft. Den polske ven er KA, som har virksomheden G5 beliggende ...9.

NP oplyser, at han ikke selv har tjent på "virksomheden", har kun haft ulejligheden med at udskrive disse fakturaer.

Det er NP som har udskrevet fakturaer benævnt G6/G1 ApS til H1 A/S.

Fakturaer til G6 fra G2 er skrevet af polsk ven.

Søn NF er ikke klar over at det er forkert CVR der er anvendt.

2. Se kontrakt mellem G6 og G2.

Der er ikke udarbejdet skriftlig kontrakt. Mundtlig aftale, da arbejdet/projektet oprindelig skulle have en varighed på 1 til 3 mdr. men blev udvidet, da der stadigvæk var arbejde og man var tilfreds med de 3 polske medarbejders indsats. 3 polske ansatte, heraf har de 2 været de samme i hele perioden.

Der har ikke været aktivitet med den polske virksomhed siden primo okt. 2009.

Til det polske firma var aftalt 100 kr. pr time. Opgørelsen jf. timesedler fra det polske firma/ansatte, disse timesedler eller specifikationer er ikke gemt.

Da projektet startede var G1 ApS ikke under konkurs. Måske er de nyeste specifikationer gemt hos H1 A/S.

3. Hvem er ejer af den polske virksomhed og hvor finder vi ham? G2 ejes at tidligere bekendt - 2 personer tegner virksomheden.

NP har tidligere drevet selvstændig virksomhed vedr. byggeri, der er kontakter herfra.

NP har forsøgt og komme i kontakt med den polske virksomhed - men uden held.

4. Hvem har haft kontakten til H1 A/S? NP har haft kontakten til H1 A/S.

5. Hvem har sørget for bil, værktøj m.v.?

De polske ansatte har kørt i egne polske indregistrerede biler. Varebil var også af og til stillet til rådighed af H1 A/S.

Værktøj og arbejdstøj er udleveret fra H1 A/S.

6. Hvor har de polske medarbejdere boet? Det har NP ikke kendskab. De ansattes egen regning.

7. Er det polske firma stadig i Danmark og hvis - hvor arbejder de nu? NP har ikke kontakt til virksomheden længere.

8. Hvem har lavet fakturaerne fra G6 til H1 A/S?

NP har stået for al fakturering.

9. Hvem har lavet fakturaerne fra G2 til G6? Udarbejdet af TR, der var 2 personer tilknyttet dette firma.

10. Hvorfor har fakturaer fra G6 og fra G2 ofte samme fakturanummer?

For nemhedens skyld.

11. Hvorfor benyttes virksomheden G6 (G1 ApS) til mellemmand?

G1 ApS er under konkurs fra 5/12 2008 og er fra samme dag afmeldt momspligt.

Da aktiviteten startede var selskabet ikke under konkursbehandling, NP oplyser, at der ingen fortjeneste er i aktiviteten.

12. Ved direktør NH at virksomhedens cvr nr. er brug ved fakturering til H1 A/S? Vi fik oplyst, at det er en anden søn NF, som er ejer af H1 A/S - søn er ikke klar over brug af forkert CVR nr.

Søn har ikke haft noget at gøre med aftaler indgået med det polske firma.

13. Hvordan foregår betaling til det polske firma - er de med i banken? Hvorfor bliver der betalt kontant?

Afregning/betaling foregår hos NP privat.

Der foreligger ingen dokumentation for betalingen til det polske firma.

14. Ved gennemgang af kontoudtog fra banken er det konstateret at der er udgifter til containere - hvad bruges de til?

2 containere er lejet, heraf den ene til privat brug.

Den anden er anvendt til opbevaring af materialer inddraget som håndpant fra et firma som skyldte penge til NP´s tidligere virksomhed. Containerne er ikke lejet p.t.

15. Ved gennemgang af kontoudtog fra banken er det konstateret at der er udgifter til flere telefoner - hvorfor det?

Pt. Internet og 2 mobiltelefoner gennem TDC, Telenor og mobil 2 er overgået til TDC.

Telmore har været anvendt.

Telefoner til privatbrug.

16. Ved gennemgang af kontoudtog fra banken er det konstateret, at der hver måned betales ca. 2.800 kr. - hvad er det?

NP betaler husleje 2.800 gennem advokat.

17. Den 30. juli 2009 er der udbetalt 125.000 kr. - er det til stiftelse af et selskab?

NP har vekslet euro for en ven som skulle oprette et selskab.

Der er indsat 19.000 euro (DK kr. 139.746.90) og efterfølgende er der hævet kontant 125.000 til stiftelse af et se1skab. Advokat OP har stået for stiftelsen.

..."

NP anførte i et brev af 15. april 2010 til SKAT blandt andet følgende:

"...

Efter modtagelse af skrivelse, har forsøgt rådgivning om diverse bekendtgørelse og love. Ved start af omhandlede arrangement, fik oplysninger fra en dansk/polsk statsborger, som er selvstændig erhvervsdrivende i Danmark og anbefalede G2 til det midlertidige arbejde der skulle udføres, hvilket jeg etablerede. Disse oplysninger forstod som cirka, det der svaret til det vedlagte.

Oplysning om nævnte firma fik fra mangeårig bekendt G5 ApS ved KA?. som fortalte mig, at det polske firma afregnede såvel skat som moms. Dette resulterede den fakturering som jeg har gjort. Jeg må dog erkende, at som godtroende genfakturerede efter betalte beløb. Og i dag føler mig snydt, og ikke undersøgte dette nærmere.

Jeg har ikke tjent en eneste krone for ulejligheden til dato, dog må jeg erkende, at jeg efter nærmere aftale skulle honoreres for ulejligheden på et senere tidspunkt, hvilket ikke er sket.

Med henvisning til udokumenterede indsætninger i bank, har jeg tidligere fremsendt en del oplysninger, for de indsætninger jeg noterede ved mødet den 1.2.2010.

Jeg forsøger og kan fremskaffe kvitteringer for de største beløb der er indsat, og som jeg som tidligere fortalt, at jeg indkasserede for en nødlidende bekendt. Jeg har også foretaget mig private ting i anden anledning, bl.a. hjulpet en bekendt med et dødsbo, hvor min søn købte ejendommen, og hvor jeg blev tilbagebetalt for mine udlæg, jeg også lånt nogle penge Solgt nogle private effekter m.v. Det er tilladt at foretage private ting over ens bankkonto.

Således kan jeg ikke anerkende forslaget vedrørende Beskatning og momsberegning for disse poster.

Med henvisning til momsberegning mellem H1.1 - G1 ApS og mellem G1 - G2, skulle disse beløb hamonere, da der er tale om genfakturering af afregnede beløb mellem parterne. Skulle der være fejl er mit ansvar.

..."

Af en fuldstændig rapport fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende G1 ApS fremgår, at selskabet den 6. juli 2006 blev stiftet af NH, der samtidig blev registeret som direktør. Selskabet blev registeret i branchen for engroshandel med personbiler, varebiler og minibusser og med det formål at drive import og handel. Det fremgår endvidere, at en anmodning om tvangsopløsning af selskabet blev fremsendt 28. august 2008, og at skifteretten tog det under tvangsopløsning den 14. november 2008, hvorefter konkursdekret blev afsagt den 5. december 2008.

Det fremgår af oplysninger om momsangivelserne for G1 ApS, at selskabet ikke angav moms vedrørende de fakturaer, der blev udstedt til H1 A/S.

SKAT har rettet en officiel EU-henvendelse til de polske skattemyndigheder med forespørgsel om virksomheden G2 med de angivne oplysninger om samme. Af de polske myndigheders svar fremgår, at G2 ikke i Polen er registreret som momspligtig, og at den opgivne adresse og telefonnummer er fiktive.

SKAT har til brug for behandlingen af sagen udarbejdet en oversigt over de fakturaer, som G6/G1 ApS udstedte til H1 A/S, hvoraf fremgår følgende:

"...

Fakt

Dato

m/moms

u/moms

moms

10-361

15-06-2007

33.750,00

27.000,00

6.750,00

10-362

30-06-2007

29.125,00

23.300,00

5.825,00

62.875,00

50.300,00

12.575,00

   

10-364

20-07-2007

38.000,00

30.400,00

7.600,00

10-364

04-08-2007

52.250,00

41,800,00

10.450,00

10-364

19-08-2007

55.575,00

44.460,00

11.115,00

10-367

31-08-2007

46.975,00

37.580,00

9.395,00

10-372

22-09-2007

30.000,00

24.000,00

6.000,00

10-381

06-10-2007

37.000,00

29.600,00

7.400,00

10-381

19-10-2007

40.750,00

32.600,00

8.150,00

10-386

19-11-2007

38.625,00

30.900,00

7.725,00

10-392

24-11-2007

40.625,00

32.500,00

8.125,00

10-398

08-12-2008

38.125,00

30.500,00

7.625,00

10-392

23-12-2007

36.125,00

28.900,00

7.225,00

10-392

20-01-2008

35.437,50

28.350,00

7.087,50

10-403

02-02-2008

40.625,00

32.500,00

8.125,00

10-412

16-02-2008

29.062,50

23.250,00

5.812,50

10-412

03-03-2008

40.937,50

32.750,00

8.187,50

10-432

20-03-2008

51.750,00

41.400,00

10.350,00

10-438

19-04-2008

35.625,00

28.500,00

7.125,00

10-440

02-05-2008

37.937,50

30.350,00

7.587,50

10-445

17-05-2008

51.062,00

40.850,00

10.212,50

10-448

30-05-2008

22.500,00

18.000,00

4.500,00

10-452

14-06-2008

54.500,00

43.600,00

10.900,00

10-455

28-06-2008

40.062,50

32.050,00

8.012,50

893.550,00

714.840,00

178.710,00

  

10-460

11-07-2008

47.625,00

38.100,00

9.525,00

10-465

28-07-2008

40.312,50

32.250,00

8.062,50

10-473

22-08-2008

35.937,50

28.750,00

7.187,50

10-481

13-09-2008

49.875,00

39.900,00

9.975,00

10-485

10-10-2008

33.375,00

26.700,00

6.675,00

10-496

31-10-2008

45.062,50

36.050,00

9.012,50

10-510

28-11-2008

38.437,50

30.750,00

7.687.50

10-531

20-12-2008

52.750,00

42.200,00

10.550,00

10-552

06-02-2009

35.625,00

28.500,00

7.125,00

10-561

20-02-2009

33.750,00

27.000,00

6.750,00

10-583

06-03-2009

16.187,50

12.950,00

3.237,50

10-603

04-04-2009

33.937,50

27.150,00

6.787,50

11-618

24-04-2009

29.000,00

23.200,00

5.800,00

11-627

09-05-2009

33.937,50

27.150,00

6.787,50

11-635

29-05-2009

46.312,50

37.050,00

9.262,50

11-651

27-06-2009

35.375,00

28.300,00

7.075,00

607.500,00

486.000,00

121.500,00

  

11-675

18-07-2009

53.562,50

42.850,00

10.712,50

11-701

15-08-2009

35.625,00

28.500,00

7.125,00

11-711

28-08-2009

36.375,00

29.100,00

7.275,00

11-715

12-09-2009

35.625,00

28.500,00

7.125,00

11-728

03-10-2009

53.250,00

42.600,00

10.650,00

214.437,50

171.550,00

42.887,50

..."

1.1 A/S har til brug for hovedforhandlingen udarbejdet et hjælpebilag med en tilsvarende oversigt over faktureringen fra G6/G1 A/S til H1 A/S. Af denne fremgår blandt andet følgende:

"...

H1 A/S

Fakturaer til H1

Fakturaer til andre

Spring i fakturaer

Fakturadato H1 andre

Datointerval

10-361

15-06-2007

16/6 - 29/6

10-362

30-06-2007

10-363

1

1/7 - 19/7

10-364

20-07-2007

10-364

04-08-2007

21/7 - 3/8

10-364

19-08-2007

5/8 - 18/8

10-365 - 10-366

2

20/8 - 30/8

10-367

31-08-2007

10-368 - 10-371

4

1/9 - 21/9

10-372

22-09-2007

10-373 - 10-380

8

23/9 - 5/10

10-381

06-10-2007

7/10 - 18/10

10-381

19-10-2007

10-382 - 10-385

4

20/10 - 8/11

10-386

09-11-2007

10-387 - 10-391

5

10/11 - 23/11

10-392

24-11-2007

25/11 - 7/12

10-392

23-12-2007

9/12 - 22/12

10-392

20-01-2008

24/12 - 19/1

10-393 - 10-397

5

10-398

08-12-2008

10-399 - 10-402

4

21/1 - 1/2

10-403

02-02-2008

10-404 - 10-411

8

3/2 - 15/2

10-412

16-02-2008

17/2 - 2/3

10-412

03-03-2008

10-413 - 10-431

19

4/3 - 19/3

10-432

20-03-2008

10-433 - 10-437

5

21/3 - 18/4

10-438

19-04-2008

10-439

1

20/4 - 1/5

10-440

02-05-2008

10-441 - 10-444

4

3/5 - 16/5

10-445

17-05-2008

10-446 - 10-447

2

18/5 - 29/5

10-448

30-05-2008

10-449 - 10-451

3

31/5 - 13/6

10-452

14-06-2008

10-453 - 10-454

2

15/6 - 27/6

10-455

28-06-2008

10-456 - 10-459

4

29/6 - 10/7

10-460

11-07-2008

10-461 - 10-464

4

12/7 - 27/7

10-465

28-07-2008

10-466 - 10-472

7

29/7 - 21/8

10-473

22-08-2008

10-474 - 10-480

7

23/8 - 12/9

10-481

13-09-2008

10-482 - 10-484

3

14/9 - 9/10

10-485

10-10-2008

10-486 - 10-495

10

11/10 - 30/10

10-496

31-10-2008

10-497 - 10-509

13

1/11 - 27/11

10-510

28-11-2008

10-511 - 10-530

20

29/11 - 19/12

10-531

20-12-2008

10-532 - 10-551

20

21/12 - 5/2

10-552

06-02-2009

10-553 - 10-560

8

7/2 - 19/2

10-561

20-02-2009

10-562 - 10-582

21

21/2 - 5/3

10-583

06-03-2009

10-584 - 10-602

19

7/3 - 3/4

10-603

04-04-2009

10-604 - 11-617

1014

5/4 - 23/4

11-618

24-04-2009

11-619 - 11-626

8

25/4 - 8/5

11-627

09-05-2009

11-628 - 11-634

7

10/5 - 28/5

11-635

29-05-2009

11-636 - 11-650

15

30/5 - 26/6

11-651

27-06-2009

11-652 - 11-674

23

28/6 - 17/7

11-675

18-07-2009

11-676 - 11-700

25

19/7 - 14/8

11-701

15-08-2009

11-702 - 11-710

9

16/8 - 27/8

11-711

28-08-2009

11-712 - 11-714

3

29/8 - 11/9

11-715

12-09-2009

11-716 - 11-727

12

13/9 - 2/10

11-728

          

03-10-2009

Antal fakt. 45

1.329

Korrigeret

329

Samlet antal i intervallet                        

1.368

Samlet antal korrigeret

368

Sum, jf ovenstående

   374

Kontrol

6

Gengangere

       6

0

Faktura 10-364, 10-381, 10-392 og 10-412 optræder flere gange.

..."

Der er mellem parterne enighed om de talmæssige opgørelser, herunder de i påstandene indeholdte beløb.

H1 A/S har ikke bestridt, at anses selskabet som indeholdelsespligtig arbejdsgiver for de polske arbejdere, så har selskabet ikke fradrag for moms for af de af G6/G1 ApS udstedte fakturaer.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaringer af NF, NP og NH, der alle har afgivet forklaring med en sigtets retsstilling.

NF har forklaret, at H1 A/S er et driftsselskab, der udfører opgaver med udskiftning af vinduer og døre i beboelsesejendomme, typisk større udlejningsejendomme. Kunderne er primært andelsboligforeninger og boligselskaber, og selskabet har ikke så mange opgaver for private. H1 A/S har udført den samme type opgaver siden stiftelsen i 1992, og har over årene skabt sig et godt navn. Selskabet producerer ikke selv vinduer og døre, men samarbejder med større leverandører på markedet.

I 2007 var der i selskabet mellem 28 og 32 ansatte i selskabet, hvoraf 5½ var i administrationen og den resterende del i marken. De ansatte i marken fulgte altid en arbejds- og tidsplan.

Han står selv for koordinationen af alle opgaver og samarbejdet med andre håndværkere og entreprenører. Det sker jævnligt, at der er behov for blikkenslager, elektriker eller maler. I så fald benytter H1 A/S sig af andre faggrupper, der fungerer som underentreprenører. Når en underentreprenør skal udføre en større opgaver, hænder det, at der bliver indgået en skriftlig aftale, men det er helt sædvanligt, at der ikke indgås en skriftlig aftale. Særligt når det drejer sig om mindre opgaver, bliver der indgået en mundtlig aftale, hvorefter arbejdet bliver udført og faktureret. Han interesserer sig ikke for, om der er indgået en skriftlig aftale, når bare underentreprenøren udfører et ordentligt stykke arbejde.

H1 A/S har haft travlt, og med god planlægning er det lykkedes at have en god omsætning. Selskabet har aldrig haft udeståender med SKAT, og har i øvrigt altid opfyldt alle oplysningsforpligtelser.

NP er hans far og NH hans bror.

Han har gennem mange år ikke haft kontakt til sin far andet end, når de mødtes ved større familiebegivenheder. Baggrunden for dette udspringer dels af, at han valgte sin mor i forbindelse med forældrenes skilsmisse, dels at han oplever sin far som kvartalsdranker, der har levet og fortsat lever et hårdt liv. Han har ikke et had til sin far, men han bryder sig ikke om den måde, som han forvalter sit liv, hvor han er kæreste med en kvinde, der driver en kro, hvorfor de begge lever i et værtshusmiljø. Det ønsker han ikke at bruge sin tid på. Når han hen over årene har mødt sin far, så har de udvekslet almindeligheder, og har aldrig drøftet forretninger eller tilsvarende.

Ham bekendt har NP og NH set en del til hinanden. Det er ikke et almindeligt far/søn forhold, men handler mere om, at NH stiller op, når NP har brug for hjælp. De holder alene sammen på grund af familiebåndet.

Han har slet ikke et sådant forhold til NP. Han har derimod et godt forhold til sin bror. De taler sammen og mødes med jævne mellemrum.

H1 A/S boede gennem flere år til leje, men manglede efterhånden plads til oplagring af vinduer og døre samt maskiner. Ejendommen beliggende på ...1 lå i samme industriområde. Den var blevet solgt i 1998, men bygningerne var ramt af skimmelsvamp, og reelt ikke noget værd. Da H1 A/S havde behov for pladsen, afgav han et bud på 4,1 mio. kr., svarende til grundprisen. Buddet blev antaget samme dag.

Ejendommen på ...1 blev erhvervet i 2007 gennem ejendomsselskabet H2 ApS, der videreudlejer ejendommen til H1 A/S. På ejendommen er lagerbygningerne omkring 5.000 kvadratmeter og der er desuden en tilhørende større kontorbygning i to etager. De overvejede først at nedrive de eksisterende bygninger, men besluttede sig for at renovere dem. Samtidig blev en del af bygningsmassen udlejet til anden side.

Efter beslutningen om at gennemføre en renovering af bygningerne på ...1 talte NH og han om nedrivningsopgaverne. NH nævnte, at NP havde kendskab til nogle polakker, der kunne udføre et sådant stykke arbejde.

De havde begge den andens telefonnummer, men han erindrer ikke, om det var NP eller ham selv, der tog den første telefoniske kontakt.

NP og han talte i hvert fald om mulighederne og mødtes på ...1 for at drøfte nedrivningsopgaven.

Ham bekendt, så havde NP gennem en længere årrække drevet virksomheden G6. Da han var barn, havde NP også drevet G8, men denne virksomhed var ophørt. Han havde aldrig hørt om G1 ApS.

NP meddelte, at han kunne skaffe folk til at udføre opgaven, og de indgik derfor en forhåndsaftale om, at NP skulle stå for nedrivningsopgaven på ...1. Det skulle foregå ved, at NP skaffede nogle polske arbejdere, der kunne udføre nedrivningsarbejdet, hvorefter NP skulle sende en faktura.

Han erindrer ikke, om de talte om timeprisen på dette møde eller i en senere telefonsamtale. NP og han aftalte, at H1 A/S skulle betale NP med en timeløn på 100 kr. Det var NP, der sagde, hvor meget han ville kræve i timeløn, og han havde forinden selv undersøgt, hvad en timeløn for en sådan polsk arbejdsmand normalt kunne forventes at være.

En til to uger senere blev der afholdt endnu et møde på ...1. På dette deltog to polakker, en russer kaldet "KF", der fungerede som tolk, NP og han selv. NP havde kendt "KF" gennem 30 år. Nedrivningsopgaverne blev drøftet, og NP havde også en samtale alene sammen med de tre andre. Han var selv til stede, så NP og han kunne indgå en aftale.

Han besluttede sig for at indgå en entrepriseaftale med sin far for at gøre det let for H1 A/S. Han kunne godt have ansat arbejdere til 103 kr. i timen. Han havde imidlertid hverken tid eller lyst til at have ansvaret for sådanne ansatte, og derfor købte H1 A/S sig til ydelsen. Selskabet kunne godt have indgået aftale med et polsk firma, men det var han ikke interesseret i. H1 A/S havde en aftale med NP, og han havde aldrig spekuleret over, at selskabet skulle indgå aftale direkte med de polske arbejdere.

Han har aldrig mødt TR, og ved ikke, hvordan han ser ud. Han har alene indgået aftaler med NP og G6/G1 ApS.

De polske arbejdere udførte både opgaver på ...1 og i forbindelse med andre entrepriser, som H1 A/S udførte andre steder eller på de ejendomme, som H2 ApS havde opkøbt på tvangsauktion. Hvis der skulle udføres en nedrivningsopgave eller tilsvarende opgave, hvor der ikke skulle anvendes hjerne, så har han ladet NP og hans polske arbejdere tage opgaven.

På ...1 blev der i juni 2007 til juni 2008 foretaget arbejder med nedrivning af lofter, skotrender, facader og vægge. Samlet set var det en meget stor opgave, som endnu ikke er tilendebragt. NP fik løbende besked på, hvilke arbejder der skulle udføres. Han havde løbende og nogle gange dagligt telefonsamtaler med NP, og der var også en løbende kontakt og møder omkring arbejdets udførelse.

Foreholdt faktura nr. 10-438 fra G6/G1 ApS af 19. april 2008 med angivelsen "...10" forklarede han, at det var en entreprise med et skur, hvor H1 A/S udskiftede vinduer. De polske arbejdere udførte opsætning af gipsplader og maling m.v., som anført i fakturaen.

Foreholdt faktura nr. 10-452 fra G6/G1 ApS af 14. juni 2008 forklarede han, at den vedrører opsætning af varmepaneler. I hallerne på ejendommen på ...1 var der vandrette radiatorer under loftet, der skulle hænges op i kæder. Det var G6/G1 ApS´ folk, der hængte dem op.

Foreholdt faktura nr. 10-552 fra G6/G1 ApS af 6. februar 2009 med bilag forklarede han, at opgaven på ...11 var en nedrivningsopgave, og arbejderne på ...12 og ...13 var oprydningsopgaver.

Som han erindrer det, så forestod H1 A/S på ...14 udskiftning af vinduer. Der var vist nok en opgave afdækning af vinduer eller facade, som han bad NP udføre i underentreprise.

Generelt er det arbejde, der fremgår af den enkelte faktura, udført af G6/G1 ApS.

Han taler ikke selv polsk, og al kommunikation har været med NP. NP og han talte enten i telefon, eller når de mødtes på pladsen, hvor NP befandt sig, og aftalte hvilke opgaver NP skulle udføre.

De polske arbejdere medbragte selv gængs håndværktøj i form af boremaskiner, hamre, stiksave, skruemaskiner m.m. Hvis de skulle anvende en lift eller en truck, så leverede H1 A/S denne. Selskabet leverede ikke arbejdstøj eller biler til de polske arbejdere, der var kørende i deres egne personbiler.

Han har set de polske arbejdere, der udførte arbejder, men han har ikke talt med dem, og har ikke haft nogen form for indflydelse på, hvor mange der var til stede eller hvem det skulle være. Ham bekendt, var to af de polske arbejdere der i stort set hele perioden. Derudover var der en tredje, der var der en del af tiden, og endelig var der en kort periode yderligere to, så de samtidig var fem polske arbejdere.

Han har ikke haft indflydelse på, hvor mange timer de arbejdede, men han har dog opfordret til, at de ikke arbejdede for mange timer, da det er hans erfaring, at man bliver for træt til at udføre sit arbejde ordentligt. Bortset fra denne opfordring, så gav han ikke NP noget diktat om, hvor meget de polske arbejdere måtte arbejde. Han har heller ikke haft indflydelse på, hvor meget de skulle have i timeløn.

NP var altid til stede, når der skulle udføres arbejder, og det var NP, der satte de polske arbejdere i gang. Han kan ikke forestille sig, at NP var til stede hele arbejdsdagen, og han er også bekendt med, at NP i nogen tilfælde forlod stedet og vendte tilbage på et senere tidspunkt. Han ved ikke med sikkerhed, om NP har været på alle arbejdspladser, men de polske arbejdere skulle sættes i gang, og NP har været der i en eller anden udstrækning.

H1 A/S eller han har ikke udbetalt nogen form for løn til NP. Selskabet har blot betalt de fakturaer, som NP fremsendte. NP afleverede personligt fakturaerne til bogholderen, han godkendte den enkelte faktura, og betalingen er altid foregået ved, at der er foretaget overførsel via H1 A/S´ bankforbindelse til det på fakturaen anførte kontonummer. Der var ingen hos H1 A/S, der bemærkede, at nogle af fakturaerne fra G6/G1 ApS havde samme fakturanummer.

Foreholdt SKATs afgørelse af 18. november 2010 og sagsfremstillingen, side 3, hvoraf NP under mødet med SKAT skulle have oplyst, at der var aftalt en prøvetid, bemærkede han, at NP og han havde aftalt, at de måtte se, hvordan det gik, og at man på den måde godt kunne tale om en eller anden form for prøvetid.

Foreholdt, at det af landsskatterettens kendelse af 31. august 2012 under H1 A/S´ egne oplysninger fremgår, at de polske arbejdere ikke fik udleveret arbejdsbeklædning af selskabet, men at det kunne bekræftes, at selskabet stillede håndværktøj i form af hammer, sav, koben m.v. til rådighed, vil han ikke udelukke, at de polske arbejdere har fået lov til at låne et ekstra koben eller en hammer, men han fastholdt, at de selv medbragte håndværktøj.

Foreholdt, at NP over for SKAT skulle have oplyst, at der af H1 A/S blev stillet arbejdstøj og værktøj til rådighed for de polske arbejdere, afviste han, at det var noget selskabet havde stillet til rådighed for eller givet de polske arbejdere. Om NP gav dem noget, er han ikke bekendt med.

NP har forklaret, at NF og hans forhold gennem de seneste 20 år har været anstrengt. De har kun talt sammen sporadisk en til to gange om året i forbindelse med familiesammenkomster. Deres ringe kontakt har formentlig relation til hans skilsmisse fra NF´s mor.

Han har gennem tiderne drevet forskellig former for virksomhed, herunder et auktionsfirma, ligesom han har foretaget vurderinger af konkursboer og har gennem mange år virket som vurderingsmand for ... og ....

G1 ApS blev stiftet den 6. juli 2006. Han købte i Asien en container med scootere og knallerter, som han ville sælge og på den måde opstarte en ny virksomhed. Det gik til at begynde med godt, men selskabet fik for mange forpligtelser, og han opgav den fortsatte drift af virksomheden efter at have modtaget den første container med varer. Efter omkring 6 måneder realiserede han den resterende mængde scootere og knallerter og standsede driften. G1 ApS solgte omkring 60 scootere og knallerter og havde en bruttoavance på omkring 200.000 kr. Der var intet overskud i selskabet. Han undlod at indsende regnskaber, og det endte med, at selskabet blev taget under tvangsopløsning og senere erklæret konkurs.

NH er hans ældste søn, og han har aldrig spillet en rolle i G1 ApS. Det var alene for hans skyld, at NH gik ind i selskabet og blev registreret som ansvarlig direktør. Han søgte på tidspunktet for stiftelsen af selskabet førtidspension, og NH var derfor en slags stråmand. Reelt stiftede og drev han selv G1 ApS, da han troede på konceptet. Som han erindrer det, blev NH afmeldt som direktør i selskabet i foråret 2007, og han meddelte samtidig, at han selv tiltrådte som direktør. NH var ikke på noget tidspunkt involveret i driften af G1 ApS. Der var i øvrigt ingen ansatte i G1 ApS, og han har aldrig selv modtaget løn fra selskabet.

Han er ikke bekendt med, om NF vidste, at NH var anmeldt som direktør i G1 ApS.

G6 er en personligt drevet virksomhed, som han har haft de seneste 30 år. Denne virksomhed har han drevet sideløbende med de øvrige virksomheder og selskaber, han har været involveret i. Han har anvendt G6 i forskellige sammenhænge. Hvis han til eksempel havde foretaget en vurdering af en virksomhed for ..., var det ikke tilladt efterfølgende at erhverve den. Hvis han erhvervede den, så anvendte han G6 som købernavn, så ingen kunne gennemskue, at det reelt var ham, der stod bag.

Det skyldes en fejl, at navnet G6 er anvendte på de fakturaer, som han har udstedt til H1 A/S. Da han skulle udstede første faktura til selskabet, var G1 ApS det eneste selskab, der var registreret, og det er nødvendigt at have en registreret virksomhed, hvis man skal udstede fakturaer. Det var derfor en tilfældighed, at han også anvendte navnet G6. Han havde lejet lokaler på ... til opbevaring til de indkøbte scootere og knallerter, og det var denne adresse, han anvendte som fakturaadresse. Han kan ikke forklare, hvorfor G6 kom på fakturaerne, da dette navn ingen relation havde til håndværkervirksomheden. Han havde indtil da anvendt G6 til forskellige opgaver, men af entreprenøropgaver havde han tidligere alene udført opgaver for sig selv.

NH oplyste på et tidspunkt, at NF havde erhvervet en større ejendom.

Han har haft mange polske bekendtskaber de seneste 35-40 år, og nogle polske bekendte manglede arbejde. Han regnede med, at han kunne skabe en kontakt for de polske arbejdere og lave en skilling til sig selv.

Han kontaktede NF 1-1½ måned forud for den 15. juni 2007. Han forespurgte på muligheden for at få arbejdsopgaver, som han kunne skaffe folk til. De mødtes også på ...1 for at se på den konkrete opgave.

Han kunne på det tidspunkt ikke selv løfte en sådan opgave, men han vidste, at TR og hans folk ikke havde noget at lave. Han havde ikke tidligere udført opgaver i samarbejde med TR, og det var hans gode ven KA, der havde anbefalet TR. Han vurderede, at det ville være lettere for ham, hvis TR virkede som underentreprenør, da han på den måde ikke skulle sørge for at indeholde skat m.v. for de polske arbejdere.

Når han talte med TR, anvendtes der tolk, da han ikke selv taler polsk.

Omkring 14 dage senere kontaktede han TR, der oplyste, at han havde tilladelse til at drive virksomhed i Danmark, og at han kunne skaffe nogle polske arbejdere til at udføre arbejdet. TR og han aftalte, at han i kommission skulle have 5 % af det, som TR og de polske arbejdere indtjente.

Han og tre polske arbejdere, hvoraf ingen var TR, mødtes på ...1 en fredag eftermiddag. Han var ikke sikker på, at de polske arbejdere kunne magte opgaven. Det var arbejdsfolk og ikke håndværkere. Derfor meddelte han, at de fik en prøvetid på en måned.

Han kendte ikke nogen af dem, og gik ud fra, at de havde arbejdet for og været ansat hos TR. Han er dog ikke bekendt med, om det også rent faktisk var tilfældet, men han antog, at de polske arbejdere fortsat var ansat hos TR.

Han indgik selv en aftale med TR om, at de tre polske arbejdere skulle være ansat af TR, og at TR skulle virke som underentreprenør. De aftalte endvidere, at TR skulle fakturere ham, at han skulle viderefakturere til H1 A/S, og at der skulle lægges 5 % oveni til ham selv. TR skulle have oplyst det antal timer, som de polske arbejdere havde anvendt, og skulle derefter udstede en faktura. TR havde ikke en bankkonto i Danmark, da han havde sit firma i Polen.

NF deltog ikke i forhandlinger med polakkerne, herunder TR, vedrørende timeløn eller øvrige vilkår.

Han måtte af egen lomme betale de polske arbejdere de første tre ugers løn. Han fik oplyst, hvor mange timer, de havde arbejdet, og den besked gik videre til TR, der udstedte en faktura. Han udbetalte stort set samtlige gange løn til de tre polske arbejdere. Først fik de løn en gang om ugen, og derefter gik de over til at få løn hver 14. dag. Han udbetalte lønnen kontant. Omkring hver tredje uge betalte han TR, og ellers var det til de polske arbejdere, der modtog pengene.

TR kom aldrig på ...1. Det eneste, der interesserede TR, var, at de polske arbejdere kunne beskæftiges og tjene penge.

Omkring 8 til 14 dage efter første møde kontaktede han NF og meddelte, at han kunne påtage sig opgaverne med nedrivning. De drøftede, at han skulle instruere de polske arbejdere og tage sig af alt i forhold til dem. De indgik aftale om, at han skulle stille tre polske arbejdere til rådighed under sin egen kommando.

På ...1 stod de polske arbejdere til at starte med hovedsagelig for nedrivningsopgaver, og derefter gik de over til at opsætte plader og udføre malerarbejder. Det viste sig, at arbejderne på ...1 var en stor opgave.

Han modtog instruktioner fra NF, der til at begynde med kom på ejendommen hver dag. Han gav selv polakkerne besked om, hvilke opgaver de skulle udføre, og når han havde sat dem i gang, forlod han stedet.

NF kunne også kontakte ham telefonisk og meddele, at noget ikke var i orden, eller at der skulle laves yderligere. Så måtte han selv ud på pladsen og instruere de polske arbejdere.

NF meddelte, hvilke opgaver der skulle udføres, og derefter tog han sig selv af resten, herunder kontakten til de polske arbejdere. Han gav ordrerne videre, holdt øje med de polske arbejdere og vejledte dem, hvis det var nødvendigt. Han hentede også værktøj, hvis de manglede noget.

Det hændte, at NF meddelte, at de kunne bruge en eller to mand til en oprydningsopgave på andre byggepladser. Han kørte selv med ud, instruerede de polske arbejdere og satte dem i gang med denne opgave.

I forbindelse med en større opgave med opsætning af varmepaneler på ...1, skaffede han to ekstra polske arbejdere. I den væsentligste del af tiden var de tre polske arbejdere og i en perioden på 4-5 uger var de i alt fem. De kom alle fra TR.

Polakkerne medbragte eget håndværktøj og arbejdstøj. Noget af deres tøj var temmelig slidt, og en enkelt gang indkøbte han arbejdstøj til en eller flere af dem. Truck og lift lånte de af H1 A/S.

Han angav G6 på fakturaerne til H1 A/S og fakturerede med G1 ApS´ cvr-nummer. På fakturaerne angav han i den første periode samlet timetal og antallet af arbejdere. Efterfølgende gik han over til at specificere, hvor mange timer, der var anvendt.

Et eksempel på sidstnævnte er den faktura nummer 11-675 af 18. juli 2009 med tilhørende timeopgørelse. De polske arbejdere oplyste, hvor mange timer de havde anvendt på opgaven. Det kunne svinge mellem 8 og 12 timer om dagen.

Han gav det samlede timeantal videre til TR. Når TR havde fremsendt sin faktura, gennemfakturerede han samme beløb til H1 A/S. Han angav sin private bankkonto på fakturaerne, da han ikke ønskede, at betalingen skulle sammenblandes med G1 ApS´ økonomi, og navnlig da han ville holde sin kommission på 5% ude af dette selskab. G1 ApS havde i øvrigt konto i Nordea.

Som han erindrer det, deltog han i to møder med SKAT, hvoraf det ene blev afholdt på SKAT den 1. februar 2010. På det første møde deltog alene PM og på det andet møde deltog også en mandlig skattemedarbejder, som han ikke erindrer navnet på. Han har aldrig set mødereferatet.

Hans brev af 15. april 2010 til SKAT blev skrevet enten efter aftale eller også på baggrund af en telefonisk henvendelse fra PM med forespørgsel om forskellige forhold. Foreholdt, at der af dette brev fremgår, at han ikke havde tjent en eneste krone på ulejligheden, fastholdt han, at TR og han aftalt, at han skulle have 5 %.

TR forsvandt, inden han fik sin 5 % kommission, ligesom han heller ikke har fået dækket sit udlæg på de 3-4 ugers løn, som han af egen lomme betalte de polske arbejdere. Han har dog sikret sig delvis dækning, da han tilbageholdt beløbet fra den sidste faktura, som H1 A/S betalte. Med det betalte gav han de tre polske arbejdere den løn, som de havde til gode, hvorefter han sendte dem hjem, og selv beholdt resten af betalingen. Det kan godt have været det beløb på i alt 53.250 kr. inkl. moms, der fremgår af fakturaen nr. 11-728 af 3. oktober 2009. TR fik ingen del af denne betaling.

Han har ikke oplyst om sin indtægt til SKAT. Han har afskrevet fakturaen, og har ikke opgivet moms i sin personlige virksomhed. Fakturaen er heller ikke indtægtsført i G6. Det skyldes hans forsømmelighed.

Han kunne ikke tillade sig at lægge 5 % oven i det krav, han viderefakturerede til H1 A/S, da NF og han havde aftalt, hvad H1 A/S skulle betale. Det var hans dumhed, at han ikke løbende holdt penge tilbage, inden han videresendte dem til TR. NF vidste i øvrigt intet om aftalen, som var indgået med TR.

Foreholdt, at G1 ApS blev taget under konkurs den 5. december 2008, og at der blev udstedt fakturaer efter denne dato, kan han ikke svare på, hvorfor han blev ved med at fakturere med selskabets cvr-nummer. Det var en dumhed. NF vidste intet om det.

Efter mødet med SKAT, lod skattemedarbejderne ham forstå, at det var håbløst at gå efter ham, og den mandlige skattemedarbejder meddelte, at de i stedet gik efter pengene, hvilket tilsyneladende indebar, at SKAT ville gå efter H1 A/S. Han modtog efterfølgende et brev fra SKAT, hvoraf fremgik, at sagen mod ham var sat i bero. Først derefter hørte han om, at SKAT havde krævet betaling hos H1 A/S.

Han har over for SKAT erkendt sin dumhed, og meddelt, at det er hans ansvar. Han har endvidere forsøgt at godtgøre, at det forholdt sig på denne måde. Det er efter hans opfattelse latterligt at tro, at han har fungeret som stråmand for H1 A/S og NF. Aftalen med NF gik ud på, at han og de polske arbejdere udførte arbejder for H1 A/S, og det var ham, der sørgede for, at det skete, ligesom han stod for alt i relation til de polske arbejdere.

Der blev ikke indgået skriftlige aftaler, da det var uoverskueligt at sætte noget på skrift. Han har aldrig været ansat af NF og har heller aldrig modtaget løn fra NF eller H1 A/S.

Han mødte som regel op på ...1 kl. 06.30. NF gav instrukser om, hvilke konkrete opgaver, der skulle udføres. Det hændte også, at NF kontaktede ham telefonisk for at forespørge, om han kunne løse en konkret opgave. Han har ingen viden om, hvem der havde ansvaret for de øvrige byggepladser, hvor de polske arbejdere løste forskellige opgaver. Han kom selv på disse byggepladser, og var der i varierende tidsrum afhængig af, hvad de polske arbejdere blev sat til. Det hændte, at han var der 8-10 timer, men der kunne også ind i mellem gå over en uge inden, han kom til stede.

Foreholdt, at det af sagsfremstillingen i SKATs afgørelse af 18. november 2010, side 5, fremgår, at han kun enkelte gange havde været til stede, bestred han, at han havde forklaret dette.

Han er ikke håndværker eller fagmæssigt uddannet, men han har været i stand til at fortælle de polske arbejdere, hvilke opgaver de skulle udføre og hvordan disse skulle udføres. Han var ofte på byggepladsen, og ind i mellem flere gange om dagen. Da han ikke taler polsk, så kontaktede han ofte en polsk ven telefonisk, og fik denne til at oversætte ordren til de polske arbejdere. Når de var på kontoret eller hjemme hos ham privat, havde han også en ven til at oversætte. KA og "KF" er danske statsborgere, og de har været behjælpelige med at oversætte eller tolke. Efterhånden kunne polakkerne godt tale lidt dansk, og kunne derfor instrueres på dansk. Ham bekendt kommunikerede NF ikke med de polske arbejdere.

Ham bekendt, havde de tre polske arbejdere ikke andre arbejdsopgaver i denne periode, og lavede alene det arbejde, som han satte dem i gang med.

Foreholdt, at det af SKATs mødereferat af 1. februar 2010, punkt 5, fremgår, at værktøj og arbejdstøj blev udleveret fra H1 A/S, bestred han, at han havde oplyst dette til SKAT.

Han havde muligvis oplyst, at H1 A/S stillede specialværktøj til rådighed. Han købte personligt et sæt arbejdstøj til de tre polske arbejdere. Polakkerne kørte i deres egne private biler. Når de skulle køre med affald, hændte det, at de lånte en bil af H1 A/S, da de ikke i deres private biler kunne transportere affald. Når de polske arbejdere skulle opsætte materialer, antager han, at det var H1 A/S, der leverede materialerne. En af de polske arbejdere hjalp til med at male altaner, men eller var det oprydnings- og arbejdsmandsopgaver, som de udførte.

NH har forklaret, at NP havde et ønske om på ny at etablere en importvirksomhed og G1 ApS blev stiftet og drevet med det formål at importere og sælge scootere og knallerter. Han støttede sin fars idé og sammen med NH stiftede han selskabet i 2006. Selskabet fik ved stiftelsen bankkonto i Nordea Bank, hvor han selv havde privat konto. Han blev samtidig registreret som direktør, og formelt stod han for det hele, men han havde faktisk ikke nogen rolle i selskabet. Han var heller ikke ansat i og modtog ingen løn fra G1 ApS. Han lagde alene navn til, da selskabet uformelt og reelt blev stiftet og drevet af NP.

Ham bekendt blev der importeret en container med scootere, der blev videresolgt i efteråret 2006 eller foråret 2007. Han har ikke været involveret i salg m.v., og er ikke klar over, om der er kommet noget ud af det. På et tidspunkt oplyste NP, at der ikke var tilstrækkelig økonomi i selskabet, at driften ophørte, og at han derfor skulle fratræde som direktør.

Han meddelte i første halvår af 2007, at han ikke var interesseret i at stå for noget, som ikke var i drift, men han ved ikke, om NP fik ham afmeldt som direktør for G1 ApS.

Han har aldrig set de fakturaer, som G6/G1 ApS har udstedt, og er ikke bekendt med, at der er blevet udstedt sådanne fakturaer. Navnet G6 siger ham i øvrigt ikke noget.

Som han erindrer det, var han ude af G1 ApS den 15. juni 2007, og havde intet med faktureringen at gøre. Det var ikke et af selskabets formål at udføre entrepriseopgaver.

Han er den, der har haft kontakt med NP. Ham bekendt har NP og NF alene haft kontakt med hinanden ved familiesammenkomster. Deres tredje bror har heller ikke haft kontakt med NP.

Han er bekendt med, at NP havde kontakt til nogle polske håndværkere. NF og han drøftede renoveringsopgaven efter, at NF havde erhvervet firmabygningen. Han talte også med NP om denne opgave. Han har dog ikke været formidler af nogen kontakt mellem de to, og er ikke klar over, hvilke aftaler NP og NF indgik.

Parternes synspunkter

H1 A/S har i sit påstandsdokument anført blandt andet følgende:

"...

Ad. Påstand 1:

Til støtte for den principale påstand gøres det overordnet gældende, at sagsøger ikke i medfør af Kildeskattelovens § 46 har haft pligt til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag eller A-skatter af de indeholdte beløb.

Til støtte herfor gøres det gældende, at Kildeskattelovens § 46 ikke finder anvendelse på forholdet mellem sagsøger og G6, idet aftalen mellem sagsøger og G6 er en bindende og gyldig civilretlig aftale indgået mellem to stiftende og registrerede danske kapitalselskaber vedrørende G6´s udførelse af nedrivningsarbejder m.v. for sagsøger.

På den baggrund gøres det gældende, at Kildeskattelovens § 46 ikke finder anvendelse, og at det i medfør af Kildeskattelovens § 46 udstedte cirkulær nr. 129 af 4/7 1994 som følge heraf ikke finder anvendelse.

Det gøres således gældende, at der har været indgået en faktisk og reel civilretlig aftale mellem sagsøgeren og G6/G1 ApS - og at der ikke foreligger et ansættelsesretligt forhold mellem sagsøger og de polske arbejdere.

Den civilretlige aftale mellem sagsøger og G6/G1 ApS kan ikke tilsidesættes skatte- eller momsmæssigt, da der ikke er tale om en omgåelse af de skatte- og momsmæssige regler, der kan begrunde en tilsidesættelse af den civilretlige aftale.

Hvis den indgåede aftale mellem sagsøgeren og G6/G1 ApS skal tilsidesættes som påstået fra sagsøgtes side, skal sagsøgte løfte bevisbyrden for, at sagsøgeren har haft til hensigt at opnå en skatte- eller momsmæssig fordel.

Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Det bemærkes herved, at sagsøgtes begrundelser er baseret på et fejlagtigt, faktisk grundlag.

Den indgåede entrepriseaftale mellem sagsøger og G6/G1 ApS er bl.a. karakteriseret ved følgende,

At

der overfor sagsøger er udført arbejdsopgaver på egen risiko og ansvar i enhver henseende,

 

At

der er anvendt arbejdskraft, som ikke har været en del af sagsøgers virksomhed, og at sagsøger ikke har haft indgået selvstændige ansættelseskontrakter med de polske håndværkere. De har været direkte aflønnet af TR. De polske håndværkere har dermed ikke haft mulighed for at gøre et civilretligt krav på manglende løn gældende overfor sagsøger,

 

At

sagsøger ikke har haft instruktionsbeføjelse over de polske arbejdsfolk - herunder hvordan arbejdet skulle laves m.v.,

 

At

sagsøger ikke har haft kontrol og ansvar for arbejdspladsen,

 

At

sagsøger ikke har haft indflydelse på antallet af de involverede polske arbejdere - herunder de anvendte personers faglige kvalifikationer,

 

At

de polske håndværkere hovedsageligt har anvendt egne arbejdsredskaber,

 

At

sagsøger ikke har haft ansættelses - og afskedigelsesmæssige beføjelser i forhold til de polske håndværkere,

 

At

sagsøger ikke har haft ansættelsesretlige sanktionsmuligheder i øvrigt overfor de polske håndværkere,

 

At

sagsøger endvidere ikke har haft mulighed for at bestemme arbejdstider og ferie m.v. overfor de polske håndværkere,

 

At

de polske håndværkere ikke har været begrænset i deres adgang til at udføre arbejde for andre,

Ad. Påstand 2:

Såfremt sagsøger ikke måtte få medhold i de under påstand 1 anførte anbringender omkring entreprise, gøres det for så vidt angår påstand 2 vedrørende arbejdsudleje særligt gældende,

At

en evt. tilsidesættelse af den indgåede entrepriseaftale mellem sagsøger og G6/G1 ApS må have den betydning, at den samlede konstruktion skatteretligt subsidiært må betragtes som en aftale om arbejdsudleje - og ikke en ansættelse,

  

At

afgørelsen af om der er tale om arbejdsudleje netop skal baseres på de samme vurderinger som finder anvendelse i forhold til, om der foreligger en entrepriseaftale eller ej,

  

At

en manglende anerkendelse af den indgåede entrepriseaftale derfor nødvendigvis må medføre en anerkendelse af, at der foreligger arbejdsudleje,

  

At

TR som person under alle omstændigheder har indgået aftaler i sagsforløbet, og at den polske udlejer derfor enten personligt eller i selskabsregi har været aftalepart, og dermed ikke kan betragtes som ikke-eksisterende.

  

At

sagsøgte som følge heraf er forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag og A-skat med 30 %, jf. Kildeskattelovens § 46, stk. 1 og Arbejdsmarkedsfondsloven...

..."

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført blandt andet følgende:

"...

1.1. Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag:

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren skal indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i forbindelse med selskabets anvendelse af polske håndværkere i indkomstårene 2007, 2008 og 2009 (perioden 20. juli 2007 til 3. oktober 2009). Sagen drejer sig desuden om den afledte konsekvensændring for sagsøgerens ret til fradrag for købsmoms.

Det gøres overordnet gældende, at betalingerne af fakturaerne udstedt af G6 må anses for vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold, og at sagsøgeren må anses for at være arbejdsgiver for de polske håndværkere. Sagsøgeren var derfor forpligtet til at indeholde A-skat og AM-bidrag af det udbetalte vederlag, og sagsøgeren hæfter for den manglende indeholdelse.

Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn og lignende ydelser, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1. I forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb, jf. kildeskattelovens § 46. Tilsvarende gælder for AM-bidrag, jf. arbejdsmarkedsfondslovens § 11, stk. 1.

Når den indeholdelsespligtige ikke har modtaget skatte-, bi- eller frikort fra den ansatte, skal indeholdelse ske med 60 % af den udbetalte A-indkomst, jf. den dagældende kildeskattelovs § 48, stk. 7. AM-bidrag skal indeholdes med 8 %, jf. den dagældende arbejdsmarkedsfondslovs § 3.

Afgrænsningen af hvornår der foreligger et tjenesteforhold beror på en samlet vurdering af forholdet mellem indkomstmodtageren og hvervgiveren. Ved vurderingen af om der er tale om et tjenesteforhold lægges vægt på kriterierne i cirkulære nr. 129. af 4. juli 1994 om personskatteloven pkt. 3.1.1.1., jf. f.eks. UfR 1997.1013 H og SKM2009.476.HR.

G6 er angiveligt ejet og drevet af NP, som er far til den ultimative ejer af sagsøger, A, og den registrerede direktør i G6, NH, er bror til A. Bevisbyrden for eksistensen og indholdet af den hævdede entrepriseaftale mellem G6 og sagsøgeren er derfor skærpet, jf. f.eks. UfR 1998.898H, SKM2009.487.HR og SKM2009.37.HR.

Der er ingen skriftlige aftaler mellem sagsøgeren, G6 eller TR om arbejdet og vilkårene herfor. Eksistensen af aftaleforholdet og det hævdede indhold heraf beror alene på sagsøgerens og hans fars forklaringer, og aftaleforholdet er i det hele udokumenterede. Sagsøgeren kan ikke alene ved vidneforklaringer løfte bevisbyrden for indholdet af de påståede aftaler, idet de ikke er objektivt bestyrket.

Hertil kommer, at sagsøgeren og hans far, NP, har afgivet skiftende og indbyrdes modstridende forklaringer om indholdet af aftalerne (bilag 10, 11 og 13), herunder bl.a. om instruktionsbeføjelsen af de polske arbejdere og om deres brug af værktøj.

På denne baggrund, og under hensyn til den i sagen etablerede faktureringskonstruktion mellem sagsøgeren og G6, jf. nærmere herom nedenfor, og at det polske firma G2 aldrig har eksisteret (bilag J, side 8), må det have formodningen imod sig, at der er realitet i den hævdede entrepriseaftale, og konstruktionen kan ikke tillægges skattemæssig virkning.

Skattemyndighederne foretager efter fast praksis en realitetsvurdering af de økonomiske dispositioner, og sagsøgerens subjektive hensigt med den etablerede faktureringskonstruktion er ikke afgørende for beskatningen. Konstruktioner og forhold, som ikke stemmer overens med realiteten kan tilsidesættes af skattemyndighederne.

Der er ingen skattemæssig realitet i faktureringskonstruktionen, som er anvendt mellem sagsøgeren, G6 og det fiktive firma G2. Også G6 må anses for at være uden reelt indhold, jf. hertil SKM2012.663.VLR. Det støttes på følgende forhold:

1.) Fakturaerne fra G6 til sagsøgeren er dateret i perioden 16. juni 2007 til 3. oktober 2009. G6 blev den 14. november 2008 taget under likvidation og efterfølgende den 5. december 2008 blev selskabet taget under konkursbehandling (bilag E og F). Det fremgår af kurators redegørelse til skifteretten, at driften er ophørt i august/september 2007. En lang række af fakturaerne er dermed udstedt i perioden, hvor alene likvidator og efterfølgende kurator har kunnet disponere over og tegne selskabet, og i en periode hvor selskabet har været uden officiel drift. Fakturabeløbene er dermed ikke indtægtsført i G6, hvilket bestyrkes af, at G6 ikke har aflagt regnskab, og at der for indkomståret 2007 og 2008 ikke er angivet salgsmoms eller omsætning af betydning. For 2-4 kvartal 2008 er der slet ikke angivet moms, hvorfor der er lavet foreløbige fastsættelser af SKAT (bilag H). Endelig er fakturabeløbene indbetalt til NP´s private konto, som ikke har forbindelse til G6.

2.) Efter det oplyste må det lægges til grund, at G6 ikke havde andre kunder end sagsøgeren. Årsagen til, at der er huller i fakturarækken er, at fakturanumrene er overført direkte fra fakturaerne fra G2.

3.) Da G6´s fakturering til sagsøgeren blot er en genfakturering af de identiske fakturaer fra G2 til G6 og fakturabeløbene er de samme, har G6 ikke haft nogen dokumenteret avance ved arrangementet. Dette støttes af NP´s oprindelige forklaring (bilag 10, side 1 og 2). Det har al formodning imod sig, at et selskab skulle udføre arbejde uden at beregne sig avance, jf. hertil UfR 1998.898H. Også momssatsen er den samme uanset, at den generelle momssats i Polen var 22 %.

4.) Endelig var G6 i CVR-registret registreret under branchen engroshandel med personbiler, varebiler og minibusser (bilag G). Entreprisearbejde og/eller udlejning af arbejdskraft var slet ikke en del af selskabets formål.

En samlet vurdering af kriterierne i cirkulære nr. 129. af 4. juli 1994 om personskatteloven pkt. 3.1.1.1 fører til, at de polske håndværkere må anses for at have udført personligt arbejde hos sagsøgeren. Fakturasummen må derfor anses for at være vederlag i penge for personligt arbejde i tjenesteforhold til de polske håndværkere.

1.) Det må lægges til grund, at sagsøgeren har haft instruktionsbeføjelsen over håndværkerne.

Arbejdet er udført på i hvert fald 14 forskellige adresser i bl.a. ..., ... og på ... og har bestået i flere forskellige slags opgaver, herunder nedrivning, opsætning af gipsplader, varmepaneler, tag, maling mv. Arbejdet er udført over en periode på 2 år og 3 måneder. Arbejdsydelserne er ikke beskrevet i en aftale, og det må have været nødvendigt løbende at give instruktion og føre tilsyn/kontrol. NP har oprindeligt forklaret, at arbejdsinstrukserne til de polske håndværkere blev varetaget af sagsøgerens egne ansatte (bilag 1, side 4-5 og bilag A, side 5), og sagsøgeren har forklaret, at han i et vist omfang kunne kommunikere med de polske arbejdsfolk. Arbejdsfolkene har desuden varetaget et stykke arbejde, som udgør en integreret del af sagsøgerens virksomhed, og arbejdet på i hvert fald ...1 er udført på en arbejdsplads, som sagsøgeren har ansvaret for.

Såfremt det lægges til grund, at instruktionerne i et vist omfang er givet af NP, er de givet på vegne af sagsøgeren, som derigennem har haft instruktionsbeføjelsen. NP har i så fald også udført arbejde for sagsøgeren. G6 har ikke været registreret som arbejdsgiver, og det er udokumenteret, at NP har været ansat hos G6.

2.) Det må lægges til grund, at håndværkerne løbende har udført arbejde for sagsøgeren, og dermed har haft den samme hvervgiver i hele perioden.

Håndværkerne har udført arbejde for sagsøgeren i en vedvarende periode på 2 år og 3 måneder. Af fakturaerne fremgår (bilag D), at der er udført arbejde fra uge 23 i 2007 til uge 40 i 2009, i alt 121 uger, og at der er sket fakturering i 97 uger (bilag 1, side 7). Af fakturaerne fremgår desuden, at typisk 3 mænd ugentligt har arbejdet mellem 5 og 7 dage eller et timeantal på f.eks. 42,5 eller 52 timer. Håndværkerne må derfor antages at have været fuldt beskæftiget hos sagsøgeren, og det er ikke sandsynligt, at der i perioden er udført arbejde for andre arbejdsgivere

3.) Vederlaget til håndværkerne er beregnet som i et almindeligt tjenesteforhold, og vederlaget er udbetalt periodisk.

Af fakturaerne fremgår, at der er faktureret for 2 ugers arbejde ad gangen og dermed efter medgået tid, hvilket er typisk for et almindeligt ansættelsesforhold modsat et entrepriseforhold. Der er derfor en direkte sammenhæng mellem det af de polske håndværkere udførte arbejde og betalingen til G6.

4.) Da der er betalt efter medgået tid og ikke efter f.eks. færdiggørelsesgrad, har sagsøgeren også haft risikoen for arbejdets udførelse. Dette støttes af, at NP har forklaret, at han først betalte de polske håndværkere efter han havde modtaget pengene fra sagsøgeren (bilag 1, side 5), og at arbejdet hovedsagligt er udført af de samme tre håndværkere.

NP forklarede desuden oprindeligt, at der blev aftalt en prøvetid for håndværkerne (bilag 1, side 4), hvilket ligeledes bestyrker, at der ikke er tale om et entrepriseforhold.

5.) Sagsøgeren har afholdt udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet.

Sagsøgeren har forklaret, at der blev stillet truck og elektrisk værktøj til rådighed for håndværkerne. Det må desuden lægges til grund, at sagsøgeren også har stillet almindeligt håndværktøj til rådighed, da sagsøgeren oprindeligt forklarede dette for Landsskatteretten, men siden har skiftet forklaring (bilag 1, side 16). Endelig må det lægges til grund, at der blev stillet arbejdstøj og i visse tilfælde varebil til rådighed, hvilket oprindeligt er forklaret af NP (bilag 1, side 4-5 og bilag A, side 5).

Ifølge fakturaerne er der udført flere forskellige arbejder, som kræver bygge- og arbejdsmaterialer f.eks. gipsplader, varmepaneler, plast og maling. Der er ikke faktureret selvstændigt for byggematerialer, og sagsøgeren har trods opfordring hertil ikke forholdt sig til hvem, der har leveret materialer i de tilfælde, hvor der ikke har været tale om nedrivningsarbejder. Dette kommer sagsøgeren til skade ved den bevismæssige bedømmelse, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, således at det må lægges til grund, at sagsøgeren har leveret materialer.

1.2. Hæftelse:

Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb over for det offentlige, medmindre det godtgøres, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i kildeskatteloven, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1. Tilsvarende gælder for AM-bidrag, jf. arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

Det påhviler sagsøgeren at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed. Som nævnt under pkt. 1.1. er bevisbyrden skærpet, grundet familieforholdet mellem NP, NH og NF.

Det gøres gældende, at sagsøgeren som arbejdsgiver hæfter for den manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag, idet sagsøgeren har været bekendt med de faktiske forhold, der begrunder indeholdelsespligten, jf. SKM2003.555.HR, SKM2008.613.HR, SKM2009.476.HR og SKM2012.462.HR. Ukendskab til retstilstanden er uden betydning for hæftelsen.

Sagsøgeren har ikke godtgjort, at der ikke er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

1.3. Moms:

Efter momsloven § 37, stk. 1 kan momsregistrerede virksomheder ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift fradrage virksomhedens indkøb, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer. Efter § 37, stk. 2, nr. 1 er den fradragsberettigede afgift afgiften af varer og ydelser, der er leveret til virksomheden.

Da sagsøgeren er anset for at være arbejdsgiver for de polske arbejdsfolk, har sagsøgeren ikke fradragsret for momsen på fakturaerne, da der ikke er sket en momspligtig leverance til virksomheden. Fakturasummen er derimod udtryk for vederlaget til de polske arbejdsfolk.

2. Den subsidiære påstand:

2.1. Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag samt hæftelse:

Reglerne om arbejdsudleje vedrører den situation, at en udenlandsk indregistreret virksomhed stiller mandskab til rådighed for en dansk virksomhed, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h.

Efter kildeskattelovens § 48 B, stk. 1 beregnes skatten til 30 pct. af bruttoindtægten i arbejdsudlejesituationer. Tallene i den subsidiære påstand er beregnet som 30 pct. af fakturasummen (50 pct. af beløbene i den principale påstand), med undtagelse af beløbet for 2008. Såfremt retten giver sagsøgeren medhold i den subsidiære påstand, skal beløbet for 2008 rettelig være kr. 246.619,50.

En imødekommelse af sagsøgerens subsidiære påstand kræver, at retten tilsidesætter faktureringskonstruktionen mellem sagsøgeren og G6, men i øvrigt anser sagsøgeren for at have indgået en aftale direkte med G2 om arbejdsudleje.

Som anført under pkt. 1.1. eksisterer firmaet G2 ikke og sagsøgeren må anses for at være arbejdsgiver for de polske håndværkere. Der eksisterer ingen skriftlig aftale med G2 om udleje af de polske arbejdsfolk. De anbringender, som er fremført til støtte for, at der ikke er realitet i faktureringsforholdet fører til, at håndværkerne må anses for ansat hos sagsøgeren, og ikke er stillet til rådighed af G2. Der er derfor ikke tale om et arbejdsudlejeforhold.

Efter ordlyden af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3, er det en betingelse for, at der er tale om arbejdsudleje, at den pågældende erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde i forbindelse med at være stillet til rådighed for at udføre arbejde her i landet.

Det er dermed en betingelse, at de polske håndværkere er ansat i en udenlandsk virksomhed, og at den pågældende virksomhed stiller håndværkerne til rådighed for at arbejde for den danske virksomhed. Som nævnt er der ingen skriftlige aftaler i sagen, og forholdene omkring G2 er i det hele udokumenterede.

Der kan derfor ikke være tale om arbejdsudleje.

..."

Parterne har suppleret det anførte under hovedforhandlingen.

Rettens begrundelse og afgørelse

Det lægges efter bevisførelsen, herunder indholdet af de fremlagte fakturaer, til grund, at der fra G6/G1 ApS til H1 A/S i perioden fra 15. juni 2007 til 3. oktober 2009 blev udstedt 45 fakturaer spredt jævnt over perioden med varierende beløb fra godt 16.000 kr. og op til næsten 56.000 kr., og for sammenlagt 1.778.362,50 kr. inklusive tillagte 25% moms.

Efter bevisførelsen lægges det endvidere til grund, at fakturaerne alle havde relation til arbejder, som primært tre - og i kortere perioder op til fem - polske arbejdere i stort set samme tidsrum successivt udførte for H1 A/S på selskabets ejendom på ...1 og andre pladser tilhørende selskabet, eller hvor selskabet selv udførte opgaver.

Fakturaerne angiver alle G1 ApS´ cvr-nummer og hjemstedsadresse, samt NP´s private bankkontonummer, og det lægges efter bevisførelsen til grund, at alle betalinger efter de udstedte fakturaer blev indbetalt på denne bankkonto, for kort efter betalingen at blive hævet kontant af NP.

NP har forklaret blandt andet, at han i det væsentlige sørgede for, at de polske arbejdere modtog betaling for det udførte arbejde og stort set udelukkende med de løbende, hævede kontantbeløb.

Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at ingen af de foretagne betalinger er indtægtsført i den af NP personligt drevne virksomhed G6 eller i G1 ApS, der blev taget under tvangsopløsning den 28. august og konkurs den 5. december 2008, og at der heller ikke blev foretaget nogen form for momsindberetning i disse virksomheder, eller i det hele taget betalt skatter eller moms relaterende sig til de udstedte fakturaer eller udbetalinger til de polske arbejdere.

Det fremgår af oplysningerne fra de polske skattemyndigheder, at den polske virksomhed eller personen TR ikke var momsregistreret der, og at dennes adresse og telefonnummer i Polen var fiktive. Tilsvarende var denne virksomhed eller person ikke momsregistreret i Danmark.

Når dette sammenholdes med, at NP´s oplysninger om aftalen med og relationen til TR - bortset fra de polske fakturaer - er helt uunderbyggede, og at hans redegørelse for og forklaring om disse forhold og faktureringerne har været til dels skiftende og i øvrigt utroværdig, må det lægges til grund, at de udstedte fakturaer er konstrueret til lejligheden og uden nogen form for realitet.

Ved bedømmelsen af, om H1 A/S skal anses som arbejdsgiver for de polske arbejdere, skal der tages udgangspunkt i de kriterier, der kan udledes af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven pkt. 3.1.1.1.

Det fremgår af de afgivne forklaringer, at NF på vegne H1 A/S løbende og ind i mellem dagligt instruerede NP om udførelsen af de mange forskelligartede opgaver, og det lægges efter bevisførelsen til grund, at arbejderne blev udført på adskillige arbejdspladser og oftest med repræsentanter for H1 A/S til stede.

H1 A/S har haft adgang til, og der er endvidere en klar formodning for, at selskabet også har udnyttet sin adgang til at give generelle og konkrete instrukser for arbejdets udførelse samt føre tilsyn og kontrol med udførelsen, også ud over den der foregik gennem NP.

Der er ved denne vurdering lagt vægt på, at NP efter forklaringerne ikke altid var til stede på de forskellige pladser, og at løsningen af opgaverne - også på grund af sprogbarrieren - må have krævet løbende instruktion af og tilsyn med de polske arbejdere.

Efter bevisførelsen lægges det til grund, at langt den væsentligste del af arbejderne blev udført af de samme tre polske arbejdere, og efter oplysningerne om det anvendte antal arbejdstimer og -perioder, har disse polske arbejdere med sikkerhed i overvejende grad gennem den mere end to år lange periode haft H1 A/S som eneste hvervgiver, i hvad der for alle har fremstået som en aftale om en løbende arbejdsydelse.

Efter indholdet af de udstedte fakturaer og de afgivne forklaringer kan det lægges til grund, at de polske arbejdere blev honoreret efter udførte antal timer, hvilket allerede ved aftalens indgåelse stod NH klart, og der er en direkte sammenhæng mellem det udførte arbejde og den af H1 A/S foretagne betaling af fakturaer, der i væsentligt omfang skete periodisk.

Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at H1 A/S afholdt udgifterne til samtlige byggematerialer og stillede i hvert fald specialværktøj, større maskiner og køretøjer til bortkørsel af affald til rådighed for de polske arbejdere.

Da NH og NP´s forklaringer om en entrepriseaftale ikke er støttet af andre objektive momenter, og da H1 A/S under de ovenfor anførte omstændigheder må løfte bevisbyrden for, at der også reelt var et entrepriseforhold, må selskabet efter en samlet vurdering anses som arbejdsgiver for samtlige de polske arbejdere, og derfor pligtig at indeholde arbejdsmarkedsbidrag og A-skatter.

NF og dermed H1 A/S var bekendt med de faktiske forhold, der fører til denne konstatering, og i kraft af selskabets mange andre ansatte også med de forpligtelser, der følger af det at være arbejdsgiver.

Da den omstændighed, at NP havde udstedt fakturaer med angivelse af moms, ikke i sig selv er tilstrækkeligt, findes H1 A/S ikke at have løftet bevisbyrden for, at selskabet ikke handlede forsømmeligt, og selskabet er over for det offentlige derfor ansvarlig for betaling af ikke betalte arbejdsmarkedsbidrag og A-skatter, jf. herved arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2, 1. pkt., og kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Det fremgår af forklaringerne, at der ikke har været nogen form for kontakt mellem NF og TR, og det er - også med henvisning til det ovenfor anførte om den polske virksomhed eller person - helt udokumenteret, at der er indgået aftaler mellem sidstnævnte og H1 A/S eller nogen på selskabets vegne.

Der er derfor intet grundlag for at fastslå, at reglerne om arbejdsudleje kan anvendes i det foreliggende tilfælde.

Da der ikke er uenighed om, at H1 A/S ikke har adgang til at fratrække momsen ifølge de udstedte fakturaer, og da den talmæssige opgørelse i øvrigt ikke er bestridt, tages Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

I sagsomkostninger skal H1 A/S betale 88.688,75 kr. til Skatteministeriet. Der er ved fastsættelsen heraf taget udgangspunkt i landsretspræsidenternes vejledende satser i civile sager i intervallet svarende til sagens værdi og taget hensyn til, at ministeriet har afholdt udgifter til en materialesamling med 951 kr. samt ikke er momsregistreret.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 A/S inden 14 dage betale 88.688,75 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.