Dato for udgivelse
27 Nov 2012 09:36
Dato for afsagt dom/kendelse
20 Nov 2012 13:29
SKM-nummer
SKM2012.676.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
12-126364
Dokument type
Bindende svar
Emneord
fast driftssted, forberedrende karakter, kommanditselskab, udenlandske investorer
Resumé

Skatterådet bekræfter, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S (Kommanditselskabet).

Da Kommanditselskabet i henhold til spørgsmål 1 ikke har fast driftssted i Danmark, kan Skatterådet bekræfte, at det udenlandske komplementarselskab ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i Kommanditselskabet.

Skatterådet bekræfte også, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke ændres af, at en række rutineprægede administrative opgaver vil blive uddelegeret til et direktionsmedlem med fast bopæl i Danmark.

Reference(r)

selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Henvisning

Den juridiske vejledning 2012-2 C.D.1.2.2


Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S (Kommanditselskabet)?
  2. Kan Skatterådet bekræfte, at det udenlandske komplementarselskab ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S (Kommanditselskabet)?
  3. Kan Skatterådet bekræfte, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke ændres af, at en række rutineprægede administrative opgaver vil blive uddelegeret til et direktionsmedlem med fast bopæl i Danmark, herunder beslutning om afgivelse af indikative bud?
  4. Kan Skatterådet bekræfte, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke ændres af, at der ikke oprettes en investeringskomite?

Svar

  1. Ja
  2. Ja
  3. Ja
  4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

X koncernen

X koncernen er et norsk ventureforetagende, der tilbyder investering i udviklingsselskaber gennem forskellige fondsstrukturer, typisk organiseret som kommanditselskaber eller kommanditselskabslignende enheder. Investeringsfokus er på virksomheder i opstarts- eller udviklingsfasen, som det forventes kan opnå en høj vækst inden for en overskuelig fremtid.

Størrelsen af X koncernen fondes enkeltinvesteringer afhænger af, at der opnås den nødvendige indflydelse på de virksomheder, der investeres i. Ejerandelen vil typisk være i niveauet 10-35% af kapitalen i porteføljevirksomheden. I begrænset omfang kan der være tale om en større eller mindre ejerandel. Repræsentanter fra X koncernen vil typisk få en plads i bestyrelsen for de selskaber, der investeres i.

X koncernen har oprettet et antal fonde i tilsvarende K/S form, som fortsat eksisterer. I lighed med de eksisterende fonde, ønsker X koncernen, at den nye fond skal bestå af en investeringsenhed organiseret som et dansk kommanditselskab, der skal offentliggøre regnskaber via Erhvervsstyrelsen. Anmodningen om bindende svar vedrører investorerne herunder det udenlandske komplementarselskab B, der senere faktisk investerer i Kommanditselskabet.

Kommanditselskabet

Aktiviteten i Kommanditselskabet er overordnet som ovenfor beskrevet. Der er tale om aktivitet, der i branchen betegnes som Venture- og Growth-investeringer. Investeringsaktiviteten minder på mange punkter om såkaldt private equity-investeringsaktiviteter derved, at der typisk er tale om investering i unoterede aktier med henblik på udvikling af de selskaber, der investeres i (porteføljeselskaber). Investeringerne vil dog typisk have en længere varighed, da investeringer foretages i en tidlig fase af virksomhedens levetid, hvorfor der samtidig er knyttet flere risici til investeringerne, end der ses ved private equity-investeringer, hvor der investeres i mere etablerede virksomheder med en længere historik.

Der investeres fortrinsvis i aktiekapital i porteføljeselskaberne og i aktiekapitallignende instrumenter såsom konvertible gældsinstrumenter etc. Der kan også investeres i andre gældsinstrumenter samt finansielle instrumenter, eksempelvis som bridgelån (midlertidig lånefinansiering). Der vil endvidere ofte være tale om, at der skal ske betydelige follow-on investeringer.

Kommanditselskabets investeringer forventes at ske gennem køb af flere porteføljer bestående af selskaber fra andre investorer, enten tilsvarende fonde eller strategiske investorer. Da en stor del af investeringerne sker gennem køb af porteføljer, kan det ikke på forhånd siges, hvor stort et antal virksomheder, der erhverves aktier i. Det kan også i begrænset omfang ske, at en portefølje indeholder enkelte aktiebesiddelser, som ikke er målet for investeringer, hvorfor disse eventuelt bliver afhændet efter kortere tid end fondens øvrige investeringer. Der kan endvidere foretages investeringer direkte i enkelte selskaber.

Fondens levetid vil være otte år med mulighed for en toårig forlængelse. Levetiden og investeringsomfanget svarer til markedsstandarden for denne type fonde.

Over Kommanditselskabets levetid vil der kunne blive indskudt yderligere kapital i porteføljeselskaberne i form af aktiekapital eller aktiekapitallignende instrumenter, jf. ovenfor om follow-on investeringer. Den gennemsnitlige investeringshorisont for porteføljeselskaberne forventes at være omkring 4 år. Kommanditselskabets samlede kapital forventes at have et niveau på xxx. Det er dog ikke sikkert, at fonden får rejst kapital i dette omfang, og investeringsbeløbene kan derfor blive væsentligt mindre.

Investorerne

Det er oplyst, at investorerne, dvs. kommanditisterne i Kommanditselskabet, forventes at bestå af:

  • Primært nordiske og andre europæiske institutionelle investorer, f.eks. pensionskasser etc.
  • Amerikansk baserede fund of funds enheder, dvs. kollektive investeringsenheder, hvis formål et er at investere i andre kollektive investeringsenheder, såsom Kommanditselskabet. Investorkredsen består af en bred kreds af institutionelle investorer og eventuelt formuende privatpersoner.
  • Formuende privatpersoner.

Det er muligt, at investorkredsen udvides med andre investorer.

Komplementarselskaberne

Komplementarrollen i Kommanditselskabet skal varetages af B, et udenlandsk selskab, og C ApS, et dansk selskab (sammen Komplementarselskaberne). Komplementarselskaberne skal ledes af hver en direktion, der forventes at udgøre tre-fem personer. Direktionsmedlemmerne udvælges på basis af den kompetence, de kan tilføre Kommanditselskabet.

Fra stiftelsen forventes direktionen i det danske komplementarselskab at bestå af 2 danske medlemmer og 2 udenlandske medlemmer og i det udenlandske komplementarselskab af 2-3 udenlandske personer. Der vil ikke være sammenfald mellem medlemmerne af de to direktioner, men medlemmerne af direktionerne kan dog være sammenfaldende med medlemmerne af direktionen i andre X koncerns komplementarselskaber.

Det danske komplementarselskab skal ejes af det udenlandske komplementarselskab, B.

Komplementarerne skal have de sædvanlige økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i forbindelse med Kommanditselskabet. Begge komplementarer vil også hæfte ubegrænset med hele deres kapital. Forskellen på de to komplementarers rolle vil i praksis være, at den udenlandske komplementar kommer til at fungere som en passiv komplementar og investor på vegne af personer tilknyttet Rådgiverselskabet. Disse personer vil således være direkte eller indirekte ejere af det udenlandske komplementarselskab. Baggrunden for deres investering i Kommanditselskabet via den udenlandske komplementar, er de øvrige investorers (kommanditisterne) forventning om, at de som medansvarlige for driften og Kommanditselskabets investeringer også foretager en personlig medinvestering i fonden. Investorernes krav om medinvestering fra de investeringsansvarlige er helt sædvanlig i private equity-fonde med henblik på at de eksponeres over for samme risici som de øvrige investorer samt for at skabe incitament til at opnå et godt afkast til gavn for dem selv og de øvrige investorer.

Investeringsbeslutningerne sker i overensstemmelse med den overordnede investeringsstrategi for Kommanditselskabet, som man har forpligtet sig til over for kommanditisterne i forbindelse med deres indtræden som investorer. Rådgiverselskabet udvælger og analyserer potentielle investeringsemner i overensstemmelse med den overordnede investeringspolitik og fremsætter på baggrund heraf investeringsanbefalinger til direktionen i det danske komplementarselskab. Beslutningen om at foretage en investering i og afståelse af porteføljer og porteføljeselskaber træffes af direktionen i det danske komplementarselskab.

Den danske komplementar modtager kvartalsvist et såkaldt management fee på markedsvilkår, som betaling for direktionens arbejde i relation til kommanditselskabets investeringer samt den generelle ledelse og drift heraf. Dette honorar vil således udgøre en skattepligtig indtægt for det danske komplementarselskab.

Rådgiverselskabet

Rådgiverselskabet vil være X (Rådgiverselskabet), et udenlandsk selskab, som er et 100%-ejet datterselskab af det udenlandske selskab X Holding. Rådgiverselskabet vil også være etableret i filialform i y-land (eventuelt senere i selskabsform). For rådgivningsydelserne vil der blive betalt et honorar på markedsniveau.

Skatteministeriet har bedt om yderligere information vedrørende medlemmerne af direktionen i det danske og det udenlandske komplementarselskab. Rådgiver har den 12. oktober 2012 fremsendt følgende herom:

"Den danske komplementars (C ApS) bestyrelsesmedlemmer (der eksisterer i realiteten kun en direktion, som også varetager bestyrelsens opgaver) i A K/S bliver 4 personer.

Direktionen i den danske komplementar (C ApS):

Direktionsmedlemmerne i den danske komplementar er ikke partnere/ejere i X. Derudover er der ingen af direktionsmedlemmerne i den danske komplementar, som sidder i bestyrelsen eller som på anden måde er en del af ledelsen i den udenlandske komplementar (B).

Bestyrelsen i den udenlandske komplementar (B):

Bestyrelsesmedlemmerne i den udenlandske komplementar består af personer ( inklusive partnere) som er aktive i X. Dette skyldes, at personer, som er involveret i X foretager en fælles investering med kommanditisterne via den udenlandske komplementar for at sikre de rette incitamenter for disse personer, som risikerer at miste deres investering, men også har mulighed for et positivt afkast af deres investering samt yderligere mulighed for såkaldt "carried interest". Det bør desuden bemærkes, at som tidligere beskrevet i forbindelse med anmodningen om bindende svar, har den udenlandske komplementar ikke ret til at øve indflydelse på ledelsen i A K/S.

Personer, som er aktive i X sidder i bestyrelsen for den udenlandske komplementar, men IKKE i direktionen for den danske komplementar.

Rådgiver har fremsendt oplysninger om de enkelte medlemmer.

Spørgers opfattelse og begrundelse 

Baggrunden for anmodningen om bindende svar er, at få bekræftet, at de udenlandske investorer (såvel kommanditister som norsk komplementar) ikke får dansk skattepligt (fast driftssted) som følge af deres investering i Kommanditselskabet. Vurderingen af en dansk skattepligt for en udenlandsk investor i et dansk kommanditselskab, hvis aktivitet er som ovenfor beskrevet, beror på en bedømmelse af, om der udøves virksomhed fra et fast driftssted i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra a, kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4 og SKATs Juridiske vejledning afsnit C.D.1.2.2

I relation til bedømmelsen af, om der foreligger et fast driftssted henvises til kommentarerne til OECD-modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, hvor der nævnes følgende betingelser for, at et foretagende (her: investorerne) kan anses for at have et fast driftssted: 

  • Eksistensen af et forretningssted.
  • Forretningsstedet skal være fast, dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed.
  • Virksomhedsudøvelse for foretagendet skal ske gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste driftssted er beliggende. 

Dog vil opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på udførelse af virksomhed af forberedende eller hjælpende art ikke kunne kvalificeres som et fast driftssted, jf. OECD-modeloverenskomstens artikel 5, stk. 4. 

Et fast driftssted kan for investorerne i Kommanditselskabet tænkes at opstå enten: 

  • Gennem Kommanditselskabet. Dette kunne tænkes at følge af K/S'ets status som personselskab, hvorefter investorerne vil anses for at udøve en del af den aktivitet, der udøves af K/S'et.
  • Som følge af et agentforhold, jf. OECD-modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5. Dette agentforhold kunne for investorerne i Kommanditselskabet tænkes at bestå i kraft af de aktiviteter, der udøves af:

- Komplementarselskaberne

- Rådgiverselskabet, såfremt rådgivningsaktiviteter vil blive udført i Danmark. Rådgivningsaktiviteter vil foregå i Z-land og Y-land.

Spørgers vurdering

Det er Spørgers vurdering, at udenlandske investorer ikke vil få fast driftssted i Danmark jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4. samt SKATs Juridiske vejledning afsnit C.D.1.2.2 idet:

  • Hverken Kommanditselskabet eller Komplementarselskaberne har et fast forretningssted i Danmark,
  • aktiviteterne som udføres i Danmark alene er af hjælpende og forberedende art, og
  • aktiviteterne, der udføres på vegne af Kommanditselskabet i Danmark, kan ikke karakteriseres som værende udført af en agent.

Ad i) Fast forretningssted 

I relation til kommanditisterne svarer strukturen til kompetencefordelingen i TfS 2002, 15. Herom skriver Niels Winther-Sørensen i Skat Udland 2002.370 "Anlægsaktier og fast driftssted".

 "Det er min vurdering, at betingelsen om fast driftssted ikke var opfyldt i den konkrete sag, og det derfor alene ville have teoretisk interesse at diskutere, om de amerikanske investorer udøvede erhverv eller ej."

Beslutningsprocessen i Kommanditselskabet kan beskrives som følger:

  • Rådgiverselskabet vil være en enhed i X-koncernen. Selskabet vil være norsk men med en filial (eventuelt senere et selskab) i Y-land.

Rådgiverselskabets opgave vil være at identificere og analysere potentielle investeringsemner, herunder at udføre due diligence. Rådgiverselskabet vil endvidere komme med anbefalinger til det danske komplementarselskab i relation til købs- og salgsmuligheder, ligesom de vil assistere ved forhandlinger i forbindelse med køb/salg af porteføljeselskaber. Rådgiverselskabet vil ikke på nogen måde kunne binde Kommanditselskabet under sådanne forhandlinger.

Rådgiverselskabets (Investment Advisor) kompetence forventes beskrevet i en rådgiveraftale:

"The provisions of this Agreement shall not confer any power or authority on the Investment Advisor to enter into any transaction on behalf of or in any way to bind the Partnership."

Komplementarselskaberne har de økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser, som foreskrevet i selskabslovens § 360, stk. 2 og lov om erhvervsdrivende virksomheder. Det vil mellem Komplementarselskaberne være aftalt, at forvaltningen varetages af det danske komplementarselskab. Skulle det udenlandske komplementarselskab på et tidspunkt varetage forvaltningen, vil dette ske efter samme retningslinjer som beskrevet nedenfor om det danske komplementarselskab. Beslutningskompetencen vil ligge hos direktionen i det danske komplementarselskab. Det danske komplementarselskab vil ikke retligt eller faktisk komme til at råde over et forretningssted i Danmark, men skal i lighed med Kommanditselskabet have c/o adresse hos selskabets advokat. Selskabet vil ikke have ansatte ud over direktionen og anden hjælp, der behøves, f.eks. til bogføring, vil være outsourcet. Direktionsmøderne i det danske komplementarselskab vil ikke foregå fra et fast sted i Danmark, jf. nedenfor.

Efter vores opfattelse er der følgende yderligere argumenter, der taler imod, at der skabes et fast driftssted i Danmark.

For så vidt angår fast driftssted gennem Kommanditselskabet, gælder, at Kommanditselskabet, c/o selskabets advokat, hverken vil have retlig eller faktisk råderet over forretningslokaler i Danmark. Kommanditselskabet vil ikke have ansatte medarbejdere, men vil outsource såvel de rutineprægede som de mere analytiske opgaver. Bogføring samt investeringsrådgivning vil således være outsourcet. Kommanditselskabet vil heller ikke have selvstændige beslutningsorganer, og ledelsesansvaret for partnerskabet vil ligge hos det danske komplementarselskab. En "Advisory Committee" bestående af 2 - 9 repræsentanter for kommanditisterne vil dog kunne tage stilling til løsningen af eventuelle interessekonflikter. Skal der foretages ændringer til selve kommanditselskabsaftalen (investorernes grundlag for at investere) vil sådanne beslutninger typisk også skulle træffes ved afstemning blandt kommanditisterne. Der er således ikke tale om, at Kommanditselskabet vil have et forretningssted i Danmark, hvorfor betingelserne for et fast driftssted ikke vil være opfyldt.

Som grundlag for besvarelse af spørgsmål 1 bedes følgende lagt til grund vedrørende direktionens møder:

  • Det forventes, at direktionens møder foregår hos centralt placerede udbydere af mødefaciliteter (hoteller, lufthavne mv.), pr. telefonkonference eller lignende, men ikke et fast sted. Flere møder vil kunne foregå hos den samme udbyder, men lokaler lejes fra gang til gang. Der er således hverken sikkerhed for, at udbyderen på det pågældende tidspunkt har et ledigt mødelokale, eller at det samme lokale kan benyttes fra gang til gang. Direktionen udøver således ikke sin virksomhed fra et fast sted og opfylder derfor ikke betingelserne for at have et fast forretningssted. Det danske komplementarselskab kan således ikke medføre fast driftssted for investorerne i Danmark.

 Ad ii) Aktiviteter udført fra Danmark er alene af hjælpende og forberedende art

 Som grundlag for besvarelse af spørgsmål 3 bedes følgende lagt til grund vedrørende direktionens opgaver:

  •  Det forventes, at en række rutineprægede, administrative opgaver vil blive uddelegeret til et direktionsmedlem i det danske komplementarselskab med fast bopæl i Danmark. Vedkommende direktionsmedlem vil udføre de pågældende opgaver fra sin bopæl. Opgaverne forventes at være: 
    • Bemyndigelse til at give fuldmagt til eksterne parter, eksempelvis en advokat, til varetagelse af mere rutineprægede opgaver i relation til Kommanditselskabets investeringer. Typisk vil der være tale om fuldmagt til at stemme på generalforsamlinger i porteføljeselskaberne i forbindelse med regnskabsgodkendelse, revisorvalg etc. eller fuldmagt til at vedtage/tegne investeringer (kapitaltilførsler), som er godkendt af komplementarerne
    • Bemyndigelse til at afgive indikative uforbindende tilbud i overensstemmelse med de indstillinger, der gives af Rådgiverselskabet med hensyn til pris og vilkår under den indledende undersøgelsesfase og tilbudsgivning.
    • Bemyndigelse til at underskrive dokumenter i forbindelse med afgivelse af indikative uforbindende tilbud.
    • Underskrive andre dokumenter af administrativ karakter.

Disse opgaver indebærer ikke en beslutning om køb og salg af porteføljer og porteføljevirksomheder, men er alene af forberedende og hjælpende karakter.

Ad iii) Aktiviteterne, der udføres på vegne af Kommanditselskabet i Danmark, kan ikke karakteriseres som værende udført af en agent

 For så vidt angår agentforhold skal det anføres, at personer eller enheder, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted ud fra en agentbetragtning, er såkaldte afhængige repræsentanter. Der skal være tale om både et fuldmagts- og et afhængighedsforhold mellem repræsentanten og det foretagende, som repræsentanten handler på vegne af.

Komplementarselskaberne som nævnt ovenfor har den formelle økonomiske og forvaltningsmæssige kompetence i Kommanditselskabet. Forholdet mellem kommanditisterne og komplementarerne kan derfor ikke betegnes som et agentforhold, allerede fordi der ikke er tale om et over-/underordnelsesforhold med instruktionsbeføjelser. Komplementarselskaberne udøver deres komplementarrolle som selskabsdeltagere. Den beslutningskompetence, der er tillagt komplementarselskaberne, er således ikke afhængig af en fastlæggelse af retningslinjer fra kommanditisterne, men er en lovfæstet kompetence.

At forholdet mellem en komplementar og kommanditisterne i et kommanditselskab ikke kan betegnes som et agentforhold beskrives i Arvid Skaar, Permanent Establishment, 1991, side 164 som følger:

"A PE-constituting agent is a person who has the authority to create certain legal obligations for the principal. Although not stated explicitly, the normal implication of this power is that the agent does not become a part of the deal himself. However, each general partner creates obligations for all general partners, including himself. And the general partner acting on behalf of a limited partnership, creates obligations for himself and for the limited partnership as an entity, while the obligations created for each limited partner are limited to this partner's contribution. Both from an economic and legal point of view, the obligations created constitute an important difference between the agency on the one hand and the general partnership and the limited partnership on the other."

Den manglende afhængighed beskrives samme sted (side 164-165):

"Although limitations may apply to the power of a general partner, the general partners have in principle equal rights and obligations. In a limited partnership it cannot be correct to characterize the general partner as "dependent" upon the limited partners, although the general partner, too, will have to respect the decisions made by the annual meeting of all partners. While a principal can always withdraw his authorization, the limited partner's influence upon the actions of the general partner has to be directed through the annual meeting, or he can choose to leave the partnership pursuant to the partnership agreement."

Kommanditisterne vil i henhold til kommanditselskabsaftalen under visse betingelser kunne opsige/udskifte komplementarerne.

Vurderer Skatterådet, at den aktivitet, der udøves af Kommanditselskabet/det danske komplementarselskab, kan føre til et fast driftssted for investorerne, kan der alternativt anvendes et kommanditselskab med et andet EU-selskab som komplementar, således at aktiviteten styres fra det på gældende udland.

Rådgiverselskabet er investeringsrådgiver både for Kommanditselskabet og for andre X fonde.

Skatterådet bedes lægge til grund, at Kommanditselskabet ikke vil være omfattet af selskabsskatteloven § 2C.

Spørgers særskilte bemærkninger til spørgsmål 2

Forskellen på henholdsvis den udenlandske og den danske komplementar er beskrevet ovenfor i afsnittet "Beskrivelse af de faktiske forhold". Spørgsmålet drejer sig om, hvorvidt de opgaver et direktionsmedlem i den danske komplementar udfører, kan resultere i, at det udenlandske komplementarselskab får fast forretningssted i Danmark for så vidt angår dets ideelle ejerandel på ca. 1 % af aktierne i Kommanditselskabets porteføljeselskaber.

Til forskel fra kommanditisterne er den udenlandske komplementar en investor, hvis ejere har direkte indflydelse på de aktiviteter, som udføres i kommanditselskabet. Desuden er der et interessefællesskab mellem den danske og den udenlandske komplementar.

Som allerede argumenteret for, er det Spørgers opfattelse at hverken Kommanditselskabet eller den danske komplementar opfylder betingelserne for at have fast forretningssted i Danmark. De regelmæssige drifts- og ledelsesaktiviteter, som udføres i relation til den udenlandske komplementar, udføres endvidere af en separat direktion (af personer i X-koncernen med udenlandsk bopæl) fra i Z-land. Eventuelle generalforsamlinger i den udenlandske komplementar vil sandsynligvis heller ikke finde sted i Danmark og i givet fald, vil det ikke ske fra en fast adresse, men fra midlertidige mødefaciliteter såsom et hotel, advokatfirma eller lignende (ligesom direktionsmøderne i den danske komplementar).

Det danske komplementarselskab og dets direktion kan heller ikke efter Spørgers opfattelse anses for at være en agent på vegne af den udenlandske komplementar, da de opgaver, der udføres fra Danmark, ikke vedrører driften af den udenlandske komplementar. Den udenlandske komplementar har ikke instruktionsbeføjelser over for den danske komplementar, men fungerer som nævnt som passiv investor med ubegrænset hæftelse. De administrative hjælpeopgaver som udføres fra Danmark, vedrører ikke den udenlandske komplementar.

Spørgers særskilte bemærkninger til spørgsmål 3

I forbindelse med den påtænkte mulighed for, at et dansk direktionsmedlem kan træffe beslutning om afgivelse af indikative købstilbud, kan suppleres med følgende yderligere oplysninger og argumentation. Hvis et dansk direktionsmedlem får beslutningskompetence til at afgive indikative bud, vil disse bud netop kun være indikative og således ikke bindende for hverken Kommanditselskabet eller komplementarerne. Alle beslutninger om køb og salg af porteføljevirksomheder vil fortsat udelukkende kunne tages af den samlede direktion i det danske komplementarselskab.

Baggrunden for at udvide det danske direktionsmedlems beslutningskompetence i relation til afgivelse af indikative bud er, at det vil lette processen omkring afgivelse af bud på potentielle investeringsmuligheder. Direktionsmedlemmets beføjelser vil indebære ret til at træffe beslutning om indikative bud i henhold til Rådgiverselskabets indstillinger.

Direktionsmedlemmets assistance vil i praksis være begrænset til en hurtig og smidig vurdering og godkendelse af Rådgiverselskabets indstillinger om afgivelsen af indikative bud. På dette indledende stadie i investeringsundersøgelserne udgør det alene ekstra formalia og administrativt besvær, at skulle indhente den fulde direktions godkendelse af rådgiverselskabets indstillinger. Det er som beskrevet Rådgiverselskabet, der udfører hele arbejdet omkring undersøgelse og indstilling af potentielle investeringsemner, hvorfor direktionen inklusive det danske medlem, afholder sig fra selv at foretage noget andet end at følge eller afvise indstillingerne.

I praksis vil Rådgiverselskabets indstillinger til indikative bud typisk altid blive fulgt undtagen i helt særlige tilfælde, hvor der f.eks. er sket en åbenbar fejl fra Rådgiverselskabets side, idet afgivelsen af de indikative bud netop er uforbindende. Den egentlige beslutning vedrørende en eventuel investering sker således først senere af den samlede direktion. Afgivelsen af et indikativt bud har til formål at vise sælger, i hvilket prisleje man forestiller sig, at afgive et eventuelt senere bud på virksomheden. Sælger kan herefter sammenholde de modtagne bud og beslutte hvilke potentielle købere, der skal inviteres til at undersøge virksomheden nærmere og deltage i eventuelle forhandlinger om et køb.

Det vil således fortsat være den samlede direktion for det danske komplementarselskab, som har beslutningskompetencen og udfører opgaverne i relation til Kommanditselskabets primære aktiviteter såsom køb og salg af porteføljeinvesteringer, follow-on investeringer, optagelse eller eksklusion af kommanditister, løbende monitorering af porteføljen, disponering af kommanditselskabets kapital, stiftelse af eventuelle selskaber til brug for porteføljeinvesteringer, godkendelse af udgifter, varetagelse af eventuelle retstvister, tilbagebetale kapital og udbytter mv. til kommanditisterne og afvikling af Kommanditselskabet.

Det danske direktionsmedlem som udfører de administrative hjælpeopgaver vil ikke modtage et særskilt honorar herfor, da assistancen anses for at være ubetydelig i forhold til den samlede direktions arbejdsopgaver.

Den danske komplementar er alene underlagt en overordnet investeringspolitik, som er fastlagt af X koncernen i forbindelse med Kommanditselskabets etablering. Kommanditisterne og den udenlandske komplementar deltager hverken i budprocessen eller i beslutningsprocessen vedrørende investeringerne. Den danske komplementar er uafhængig i forhold til kommanditisterne og den udenlandske komplementar i og med, at denne ikke er underlagt instruktioner fra dem. Hverken kommanditisterne eller den udenlandske komplementar kan således få fast driftsted ud fra en betragtning om et agentforhold.

Spørgers særskilte bemærkninger til spørgsmål 4

I de hidtidige danske X K/S-fonde har man anvendt en investeringskomité. Investeringskomitéen har typisk bestået af tre uafhængige investeringsspecialister, som har haft til opgave at monitorere kommanditselskabets investeringer samt godkende eller afvise forslag til køb eller salg af porteføljeinvesteringer. Herefter har det været direktionen for den danske komplementar, som har skullet træffe den endelige beslutning. I praksis har investeringskomiteen således haft en form for veto-ret i forhold til Rådgiverselskabets indstillinger.

Erfaringerne fra de eksisterende X K/S-fonde har vist, at investeringskomitéens rolle i praksis har været begrænset, herunder at dens mulighed for at nedlægge veto yderst sjældent har været relevant. Derfor ønsker man nu med etableringen af A K/S at fjerne dette beslutningsorgan, således at direktionen for den danske komplementar træffer de endelige investeringsbeslutninger alene baseret på Rådgiverselskabets indstillinger.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse 

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af investering i A K/S.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

  1. Udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 5. (...)

 OECDs modeloverenskomst artikel 5

  1. I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.
  2. udtrukket "fast driftssted" omfatter især:
    1. et sted, hvorfra foretagendets ledes;
    2. en filial;
    3. et kontor;
    4. (....)

Praksis

 SKM2010.257.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

B var en investeringsenhed med danske og udenlandske investorer. B var et dansk K/S med c/o adresse hos et advokatfirma og havde ingen ansatte eller lokaler. Beslutninger om køb og salg træffes af D efter indstilling fra E og A.

SKM2010.318.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

A var et Fund-of-funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. A var et dansk K/S uden ansatte eller lokaler. Investorerne afgav investeringstilsagn og udpegede medlemmer af E. E træffer alle købs- og salgsbeslutninger på baggrund af anbefalinger fra B. Der var indgået rådgivningsaftale med A og B.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerede en række investeringsenheder. Selskabet ønskede at udbyde en ny investeringsenhed, som skulle udbydes til såvel danske som udenlandske investorer. Selskabet ønskede at få klarlagt hvorvidt de udenlandske investorer fik fast driftssted i Danmark ved en investering i enheden, A.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark, hverken efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECDs modeloverenskomst eller efter agentreglen i artikel 5, stk. 5. Forholdene falder derimod under artikel 5, stk. 6 om uafhængige agenter.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræfter, at udenlandske investorer i kommanditselskabet Fonden ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Begrundelse

Ifølge anmodningen lægges det til grund, at A K/S ikke vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2c

Derudover lægger Skatteministeriet til grund:

  • At de udenlandske investorer ikke vil have anden tilknytning til Danmark end påtænkte investering i kommanditselskabet.
  • Samt den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECDs modeloverenskomst.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a fremgår det, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige til Danmark, når der udøves et erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

Af OECDs modeloverenskomst art. 5, stk. 1 fremgår det, at udtrykket fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser;

  • eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
  • Forretningsstedet skal være "fast", dvs., at det skal være etableret på et givent sted med en vis grad af varighed.
  • Virksomhedsudøvelsen for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at driftsherren eller personer, som på den ene eller anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

 Skatteministeriet mener, at "foretagendet" i relation til artikel 5 er kommanditselskabet (Fonden).

 Det skal afgøres om de udenlandske investorers deltagelse i kommanditselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Dermed skal det afgøres om den aktivitet, som kommanditselskabet udøver, kan karakteriseres som et erhverv med fast driftssted.

I henhold til oplysningerne i anmodningen vil kommanditselskabet ikke have lokaler til rådighed i Danmark. Endvidere har kommanditselskabet ikke nogen ansatte eller bestyrelse.

Komplementarselskabet, C ApS, vil ledes af en direktion, som består af 2 danske medlemmer og 2 udenlandske medlemmer. Beslutningskompetencen vedrørende køb og salg af porteføljeselskaber vil ligge hos direktionen i det danske komplementarselskab. Ifølge oplysningerne i anmodningen, vil det danske komplementarselskab ikke have retlig eller faktisk råderet over et forretningssted i Danmark, ligesom selskabet ikke vil have ansatte ud over direktionen. Direktionsmøderne vil ikke foregå fra et fast forretningssted i Danmark.

Såfremt ét direktionsmedlem udfører opgaver af forberedende og hjælpende karakter, vil de opgaver, i henhold til besvarelsen af spørgsmål 3, ikke falde ind under begrebet den daglige ledelse af kommanditselskabet, hvorfor direktionsmedlemmets arbejde ikke bevirker, at kommanditselskabet har et fast driftssted.

Efter en samlet konkret vurdering finder Skatteministeriet ikke, at den første betingelse vedrørende fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 1 i modeloverenskomsten er opfyldt. Kommanditselskabet vil ikke opfylde betingelse nr. 2 om, at "forretningsstedet" skal være "fast" på grundlag af oplysningerne i anmodningen. Der vil dermed ikke være tilstrækkelig forbindelse mellem et forretningssted og en særlig bestemt geografisk lokalitet i Danmark.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at det udenlandske komplementarselskab ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S.

Lovgrundlag og praksis

Se under spørgsmål 1

Begrundelse

Spørgsmålet drejer sig om, hvorvidt det udenlandske komplementarselskab får fast driftssted i Danmark for så vidt angår deres ejerandel på 1 % af kommanditselskabet.

Det er oplyst, at den udenlandske komplementar er investor, hvis ejere har direkte indflydelse på de aktiviteter, som udføres i kommanditselskabet. Personer, som er aktive i rådgiverselskabet sidder ligeledes i bestyrelsen for den udenlandske komplementarselskab. Derudover er der interessefællesskab mellem den danske og den udenlandske komplementar. Det danske komplementarselskab er ejet af det udenlandske komplementarselskab.

I henhold til bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a påhviler skattepligten selskaber, der har hjemsted i udlandet, hvis de udøver et erhverv med fast driftssted i Danmark.

Som besvaret under spørgsmål 1 vil kommanditselskabet ikke have fast driftssted i Danmark, da kommanditselskabet ikke vil have retlig eller faktisk råderet over et forretningssted i Danmark.

Det udenlandske komplementarselskab vil dermed, som investor i kommanditselskabet, ikke drive erhvervsmæssig virksomhed gennem et fast driftssted i Danmark eller deltage i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted i Danmark, såfremt Rådgiverselskabet ikke udøver sin virksomhed i Danmark.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 2 bevares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke ændres af, at en række rutineprægede administrative opgaver vil blive uddelegeret til et direktionsmedlem med fast bopæl i Danmark, herunder beslutning om afgivelse af indikative bud.

Lovgrundlag

OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 4, litra e.

4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket "fast driftssted" ikke omfatte:

(....)

e) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende i det øjemed at udføre anden virksomhed af forberedende eller hjælpende art for foretagendet

(...)

Begrundelse

Det er oplyst i anmodningen, at det skal lægges til grund, at en række rutineprægede, administrative opgaver vil blive uddelegeret til et direktionsmedlem i det danske komplementarselskab med fast bopæl i Danmark. Vedkommende direktionsmedlem vil udføre de pågældende opgaver fra sin bopæl. Opgaverne forventes at være:

  • Bemyndigelse til at give fuldmagt til eksterne parter, eksempelvis en advokat, til varetagelse af mere rutineprægede opgaver i relation til Kommanditselskabets investeringer. Typisk vil der være tale om fuldmagt til at stemme på generalforsamlinger i porteføljeselskaberne i forbindelse med regnskabsgodkendelse, revisorvalg etc. eller fuldmagt til at vedtage/tegne investeringer (kapitaltilførsler), som er godkendt af komplementarerne 
  • Bemyndigelse til at afgive indikative uforbindende tilbud i overensstemmelse med de indstillinger, der gives af Rådgiverselskabet med hensyn til pris og vilkår under den indledende undersøgelsesfase og tilbudsgivning. 
  • Bemyndigelse til at underskrive dokumenter i forbindelse med afgivelse af indikative uforbindende tilbud. 
  • Underskrive andre dokumenter af administrativ karakter.

Disse opgaver indebærer ikke en beslutning om køb og salg af porteføljer og porteføljevirksomheder, men er alene af forberedende og hjælpende karakter.

Skatteministeriet lægger ved besvarelsen til grund, at karakteren af opgaverne er underordnede i relation til det primære virke som investeringsfond. Det forventes således at der er tale om opgaver som beskrevet ovenfor.

Der må således ikke være tale om egentlig beslutningskompetence for så vidt angår det primære virke. Der må således ikke være tale om opgaver, der kan falde ind under begrebet den daglige ledelse af A K/S.

Såfremt det er tilfældet, anser Skatteministeriet det af direktionsmedlemmet udførte arbejde for at falde ind under artikel 5, stk. 4, litra e i OECDs modeloverenskomst, og dermed være af forberedende eller hjælpende karakter, således at der ikke etableres fast driftssted i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke ændres af, at der ikke oprettes en investeringskomite.

Lovgrundlag og praksis

Se under spørgsmål 1

Begrundelse

Investeringskomiteens rolle i strukturen har ingen afgørende indflydelse på vurderingen af spørgsmål 1 og 2, hvorfor besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 ikke vil ændres, såfremt der ikke oprettes en investeringskomite.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter