Dato for udgivelse
19 Dec 2011 12:38
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
13 Dec 2011 10:44
SKM-nummer
SKM2011.828.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
11-207922
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Udenlandsk indkomst
Emneord
Skat - indkomst og fradrag - udenlandsk indkomst
Resumé

A er et spillefirma, der tilbyder forskellige former for onlinespil via internettet. Selskabet er hjemmehørende og har hovedkontor i X-land, hvor selskabet har opnået spillelicens hos den lokale spillemyndighed. Selskabets hovedaktiviteter foregår i X-land, hvor også alle beslutninger træffes. Efter liberaliseringen af det danske spillemarked påtænker A, at ansøge Spillemyndigheden om spillelicens i Danmark. Selskabet agter ikke at etablere et kontor i Danmark og selve spillet afvikles via en dansk website fra en server, der fysisk er placeret udenfor Danmark. Skatterådet kan bekræfte, at A ikke får fast driftssted i Danmark, og at selskabet følgelig ikke bliver begrænset skattepligtig her i landet.

Hjemmel

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a.

Reference(r)

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a.

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2011-2, afsnit C.D.1.2


Spørgsmål

Kan SKAT bekræfte, at A ikke får fast driftssted i Danmark, og at selskabet følgelig ikke bliver begrænset skattepligtig her i landet?

Svar

Ja, se dog indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A er et internationalt spillefirma, der tilbyder forskellige former for onlinespil via internettet.

Selskabet er hjemmehørende og har hovedkontor i X-land, hvor selskabet har opnået spillelicens hos den lokale spillemyndighed LGA.

Selskabets hovedaktiviteter foregår i X-land, hvor også alle beslutninger træffes.

Påtænkt disposition
Repræsentanten har oplyst, at A er etableret og registreret i X-land, under koncernen B, X-land, hvor selskabet, A, har kontorer og aktiviteter.

Efter liberaliseringen af det danske spillemarked påtænker A, at ansøge Spillemyndigheden om spillelicens i Danmark.

Selskabet agter ikke at etablere et kontor i Danmark og selve spillet afvikles via en dansk website fra en server, der fysisk er placeret udenfor Danmark.

Hvis der fra Spillemyndigheden stilles krav om, at visse administrative funktioner, såsom betaling af spilafgiften, skal foregå fra en server i Danmark, vil dette krav blive søgt efterlevet.

Selvom websitet ....dk er et ... website, opereres det fra en server, der er placeret i X-land.

Spørger vil tilbyde online spil til danske kunder som f.eks. ... De første 2 produkter vil blive leveret på en uafhængig leverandørs (C) platform, og derfor vil spillet foregå på deres servere, som er placeret i henholdsvis Y-land og i X-land.

Den uafhængige leverandør er C, der driver virksomhed under navnet C, registreret under nummer.... i X-land; serviceydelserne, der leveres af C til A, for så vidt angår ...spil platformene er på markedsmæssige vilkår.

Spil vil foregå fra As spilleserver placeret i X-land. Kundens spillekonto vil blive oprettet hos A i X-land, og al aktivitet (indskud, hævning m.v.) vil blive registreret på As data server, som også befinder sig i X-land.

For at kunne spille skal kunden logge ind på deres spilkonto (med forbindelse til serveren i X-land), og når de er logget ind klikke på den respektive spille form på websitet, hvorefter de bliver dirigeret til at spille via Cs servere i Y-land.

Hvis kunden ønsker at deltage i ... spil, som er et internt produkt (de immaterielle rettigheder tilhører et andet koncernselskab, men A anvender softwaren til spil), så skal de bare logge ind på deres spillekonto, idet deres spillekonto er deres "hovedpengepung"(... Wallet). Til illustration, når kunden logger ind på sin konto, vil kunden kunne se saldoen på deres konto (dette er deres wallet). For at spille, så skal spilleren kun klikke på den respektive spille fane. Hvis man ønsker at spille ..., så må kunden lave en overførsel fra deres ....wallet til deres .... wallet. Selvom ... spil tilbydes via Cs platform er det stadig A, der er spil operatør i forhold til kunden.

En kunde, der ønsker at spille, klikker på dette spil på siden. Dette åbner op for en ny side, som oploader det nødvendige fra Cs servere.

Herefter sker al kommunikation mellem spilleren og C. Med hensyn til en kunde, der ønsker at spille, sker der det, at fra det øjeblik kunden har logget sig ind på sin A konto, så får de mulighed for at overføre penge mellem konti (fra deres hoved wallet til deres .... wallet).

Repræsentanten har videre oplyst, at for at overholde de danske regler forlanger Spillemyndigheden, at alle operatører med licens lagrer alle spille transaktioner i en SAFE ("bankboks") og sikrer dem med Tamper Tokens (et sikkerhedssystem). SAFE er et data lager (en file server) hvor spørger skal opbevare alle data i overensstemmelse med standard regler for alle spil opereret af spørger. Spillemyndigheden vil have adgang til the SAFE med hensyn til rapporterings formål (for at kunne beregne spil afgift, idet SAFE også lagrer spil aktivitetsrapporter ved dagens slutning).

Spørgers SAFE løsning bliver outsourcet til et selskab ved navn D. Serveren vil være placeret i Danmark, og den vil tilhøre D som sørger for hosting service for spørger (såvel som for en række andre operatører, der har valgt D som deres SAFE service leverandør).

Repræsentanten har videre oplyst, at D (der er registreret under nummer... i Z-land) ikke på nogen måde er koncernforbundet med A; serviceydelserne, der leveres fra D til A for så vidt angår "rapporteringsserveren", er på markedsmæssige vilkår.

Baseret på de data, der lagres på SAFE serveren drevet af D, skal A betale spilafgift/skat i Danmark.

Som også anført ovenfor vil D eje den i Danmark placerede SAFE server, og spørger formoder at de således også kan disponere over serveren, forudsat at de ikke misligholder de indgåede kontrakter med operatørerne som har outsourcet deres SAFE til dem.

Følgende vil foregå fra As data og spilleservers i X-land:

  • Hosting af websitet A.dk
  • Registrering af kunder (oprettelse af spillekonti)
  • Kundernes login til deres spillekonti
  • Initiering af indskud og hævninger for kundernes spillekonti (af spillere)
  • Registrering af back office af kunders indskud og hævninger på spillekonti
  • Kundernes ID verifikation, anmodninger om identifikations dokumenter og registrering heraf i back office
  • Afregning
  • Registrering af kundernes transaktioner i back office
  • Spil risiko styring
  • Spil styring

Spørgers servere i X-land må nødvendigvis kommunikere med Ds SAFE file server i Danmark for at kunne levere de nødvendige oplysninger m.v. om danske kunders spilleaktivitet, som vil danne grundlag for betaling af spilleafgiften i Danmark.

I tillæg til ovenstående bemærkes det, at As personale i X-land behandler anmodninger/klager fra kunderne, herunder betalinger, sikkerheds tjek, anti hvidvask, bedrageri m.v. Alt dette sker i X-land.

Selskabet vil i starten have 2 danske medarbejdere, som skal udføre marketings- og reklamearbejde her i landet. Medarbejderne vil ikke have fuldmagt til at indgå bindende aftaler på selskabets vegne. A har ikke nogen ansatte, der er bosiddende i Danmark. Alle As medarbejdere (ca. x-antal) er bosiddende i X-land. Men et andet koncernselskab nemlig BB (der er etableret i Æ-land og registreret som arbejdsgiver i Danmark) har ansat 2 personer i Danmark, hvoraf den ene er marketings manager.

Medarbejderne er ikke ansat af A, men således af dette andet koncernselskab.

BB fakturerer A for en række serviceydelser, såsom marketing support, statistik, personale administration af IT-serviceydelser.

BB fakturer således andre koncernselskaber, som det leverer serviceydelser til ved hjælp af dets ansatte i Æ-land og Danmark (primært marketing relaterede ydelser). Med andre ord: selvom marketing manageren producerer marketing kampagner og andre initiativer for A brandet i Danmark, så udføres dette arbejde i hans egenskab af at være ansat i BB.

I den nærmeste fremtid er der ingen planer om, at A vil ansætte medarbejdere, der er bosiddende i Danmark, ligesom A hverken har lejet eller ejer lokaler i Danmark, og der er ingen planer om at etablere et kontor i Danmark.

Marketing og reklame udføres af andre koncernselskaber hovedsagelig af BB, der udover at beskæftige den danske marketing manager også beskæftiger designere, art directors m.v.

Udtalelse fra Spillemyndigheden

Den danske Spillemyndighed er på forespørgsel fremkommet med en generel udtalelse om, hvilke krav der stilles til udenlandske selskaber m.v., der tilbyder online spil i Danmark, herunder om hvilke krav der stilles mht. hvilke funktioner m.v., der skal foregå fra en i Danmark placeret server, evt. krav til personale, repræsentation, administration mv. i Danmark af selskabet.

Spillemyndigheden har oplyst, at der ikke stilles krav om at servere, personale eller lignende skal placeres i Danmark.

Myndigheden har videre oplyst, at vedrørende spilsystemet fremgår det af bekendtgørelserne på området, (der er tre - landbaserede væddemål, online væddemål og onlinekasino), at Spilsystemet, hvorved forstås IT-udstyr, der anvendes til udbud af væddemål, skal være placeret her i landet.

Stk. 2. Spillemyndigheden kan godkende, at kravet i stk. 1 kan fraviges, såfremt tilladelsesindehaver

1) har tilladelse til udbud af spil i et andet land, hvor en offentlig myndighed fører tilsyn med tilladelsesindehavers spiludbud, og denne tilsynsmyndighed har indgået en aftale med Spillemyndigheden om tilsynet med tilladelsesindehavers udbud af spil her i landet, eller

2) kan give Spillemyndigheden adgang til at foretage en betryggende kontrol af spilsystemet ved hjælp af fjernadgang eller lignende.

Andet end spilsystem kan placeres hvor i verden, tilladelsesindehaver ønsker det.

Hvis der er tale om en tilladelsesindehaver, der er etableret udenfor EU/EØS lande, skal denne have en repræsentant vedrørende tilladelsesdelen og en fiskal repræsentant i Danmark, hvilket fremgår af henholdsvis spillelovens § 27, stk. 2 og spilleafgiftslovens § 20.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgers repræsentant har anført, at On-line spil via websitet A.dk vil blive tilbudt under princippet frihed til at levere ydelser/etablere sig i henhold til artikel 49 i EU traktaten, og det vil sige A ikke selv vil etablere sig i Danmark.

Repræsentanten har videre anført, at udenlandske selskaber er begrænset skattepligtige i Danmark, hvis de driver virksomhed fra et her i landet beliggende fast driftssted, jfr. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra a.

Begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven fortolkes her i landet i overensstemmelse med OECD modelkonventionen.

Herefter vil et udenlandsk selskab få fast driftssted i Danmark, hvis alle nedenstående betingelser samtidigt er opfyldte:

1. Selskabet har et forretningssted i Danmark.
2. Forretningsstedet er fast - det vil sige permanent.
3. Selskabets virksomhed skal helt eller delvist udøves gennem forretningsstedet.

Udtrykket forretningssted dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende benyttes til dette formål eller ej.

For at et forretningssted kan anses for fast kræves det, at det har en vis grad af varighed og ikke blot er af midlertidig karakter.

For at et forretningssted kan udgøre et fast driftssted, skal det foretagende, der benytter det, udøve sin virksomhed helt eller delvist gennem forretningsstedet.

Et fast driftssted kan endvidere opstå, selvom der ikke er et forretningssted i Danmark, hvis selskabet har en agent/fuldmægtig her i landet, der har fuldmagt til at indgå bindende aftaler på selskabets vegne, og som jævnligt indgår sådanne aftaler med danske kunder.

Derimod omfatter udtrykket fast driftssted ikke:

a)      anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet

b)      opretholdelsen af et varelager tilhørende foretagendet udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering

c)      opretholdelsen af et varelager tilhørende foretagendet udelukkende til bearbejdelse eller forædling hos et andet foretagende

d)     opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at foretage indkøb af varer eller fremskaffe oplysninger til foretagendet

e)      opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende i det øjemed at udføre anden virksomhed af forberedende eller hjælpende art for foretagendet.

Som eksempel på virksomhed af forberedende og hjælpende art nævner OECD modeloverenskomsten reklamering, markedsføring eller indsamling af oplysninger.

Af kommentarerne til OECD modeloverenskomsten punkterne 42.2. og 42.3. fremgår bl.a., at et internet website, der er en kombination af software og elektroniske data, ikke i sig selv udgør et rørligt formuegode.

I forbindelse med et website kan man derfor ikke tale om nogen lokalitet, der kan udgøre et forretningssted, da der ikke er indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr for så vidt angår software og data, der udgør websiten. På den anden side er den server, på hvilken websiten er lagret, og som gør websiten tilgængelig, udstyr, der fysisk befinder sig på en lokalitet, og denne lokalitet kan udgøre et forretningssted for det foretagende, der opererer serveren.

Det fremgår videre af modeloverenskomsten, at hvis det foretagende, der udøver forretnings- virksomhed gennem websitet, har en server til egen disposition, hvis f.eks. foretagendet ejer eller Leaser og opererer den server på hvilken websitet er lagret, så kan det sted, hvor serveren befinder sig udgøre et fast forretningssted for foretagendet, hvis de øvrige betingelser i artiklen er opfyldte.

Det er repræsentantens opfattelse, at A ikke med de påtænkte aktiviteter i Danmark får fast driftssted her i landet. Dette støttes på følgende:

  1. A har ikke noget kontor eller andet fysisk lokalitet til disposition i Danmark.
  2. De danske ansatte udfører udelukkende arbejde med reklame og marketing og har ikke fuldmagt til at indgå bindende aftaler på selskabets vegne.
  3. Alle beslutninger vedrørende driften træffes i X-land.
  4. Spilleaktiviteterne i Danmark foregår via en website fra en server, der befinder sig udenfor Danmark.
  5. Den danske spillelicens indehaves af A
  6. Kun hvis der stilles krav herom af den danske spillemyndighed, vil visse administrative funktioner, såsom betaling af spilafgift, blive håndteret af en server i Danmark.

Da A udelukkende udøver forretningsvirksomhed i Danmark gennem en website, hvor serveren befinder sig i udlandet, har selskabet ikke et forretningssted i Danmark, jf. bl.a. punkt 42.2. i kommentarerne til OECD modelkonventionen.

Det er repræsentantens opfattelse, at A ikke får fast driftssted i Danmark, og at spørgsmålet derfor kan besvares bekræftende.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A ikke får fast driftssted i Danmark, og at selskabet følgelig ikke bliver begrænset skattepligtig her i landet.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fremgår det, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1. stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige her til landet, når der udøves et erhverv med fast driftssted her i landet.

Det skal herefter vurderes, om den aktivitet A påtænker at udøve her i landet, kan karakteriseres som et erhverv med fast driftssted.

Ved fastlæggelsen af, hvornår der må antages at foreligge et fast driftssted lægges der vægt på den præcisering, der har fundet sted i kommentarerne til OECD´s modelkonvention, jf. Den Juridiske Vejledning 2011-2, afsnit D.1.2.2.

Af modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, fremgår det, at udtrykket fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, jf. bekendtgørelse nr. 6 af 22. februar 1999 er her indholdsmæssigt identisk med OECD´s modelkonvention.

Af kommentarerne til OECD´s modeloverenskomst fremgår det:

E- handel

42.1 Det har været diskuteret, om den blotte anvendelse af computerudstyr i et land i forbindelse med e-handel kan udgøre et fast driftssted. Dette rejser en række spørgsmål i relation til artiklens bestemmelser.

42.2 Medens en lokalitet, hvor automatiseret udstyr anvendes af et foretagende, kan udgøre et fast driftssted i det land, hvor udstyret befinder sig (se nedenfor), er det nødvendigt at foretage en sondring mellem computerudstyr, der kan opstilles på en lokalitet, og således under visse omstændigheder kan udgøre et fast driftssted, og data og software, der anvendes af, eller lagres på, dette udstyr. En internet website, der er en kombination af software og elektroniske data, udgør f.eks. ikke i sig selv et rørligt formuegode. I forbindelse med en website kan man derfor ikke tale om nogen lokalitet, der kan udgøre et “forretningssted", da der ikke er “indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr" (se pkt. 2 ovenfor), for så vidt angår software og data, der udgør websiten. På den anden side er den server, på hvilken websiten er lagret og som gør websiten tilgængelig, udstyr, der fysisk befinder sig på en lokalitet, og denne lokalitet kan udgøre et “fast forretningssted" for det foretagende, der opererer serveren.

42.3 Sondringen mellem en website og den server, på hvilken den er lagret og anvendes, er vigtig, da det foretagende, der opererer serveren, kan være forskelligt fra det foretagende, der udøver forretningsvirksomhed gennem websiten. Det er f.eks. almindeligt, at den website, gennem hvilken et foretagende udøver sin virksomhed, lagres på en server, der tilhører en internetudbyder (ISP). Selv om det vederlag, der betales til internetudbyderen i henhold til et sådant arrangement, kan være beregnet på grundlag af den diskplads, der anvendes til at lagre software og data, der er nødvendige for websiten, medfører disse kontrakter typisk ikke, at serveren og den lokalitet, hvor denne befinder sig, er til rådighed for foretagendet (se pkt. 4 ovenfor), selv om foretagendet har kunnet bestemme, at dets website skal lagres på en bestemt server på en bestemt lokalitet. I dette tilfælde har foretagendet endog ikke en fysisk tilstedeværelse på lokaliteten, da websiten ikke er et rørligt formuegode. I disse tilfælde kan foretagendet ikke anses for at have erhvervet et forretningssted som følge af arrangementet. Hvis imidlertid foretagendet, der udøver forretningsvirksomhed gennem en website, har en server til sin egen disposition (hvis f.eks. foretagendet ejer (eller leaser) og opererer den server, på hvilken websiten er lagret), kan det sted, hvor serveren befinder sig, udgøre et fast driftssted for foretagendet, hvis de andre betingelser i artiklen er opfyldt.

42.4 Computerudstyr på en given lokalitet kan kun udgøre et fast driftssted, hvis det opfylder kravet om at være “fast". Hvad angår en server er det relevante ikke, om det er muligt at flytte serveren, men om den rent faktisk flyttes. For at udgøre et fast forretningssted skal en server befinde sig på et bestemt sted i et tilstrækkeligt langt tidsrum til at blive fast, jf. stk. 1.

42.5 Et andet spørgsmål er, om et foretagendes forretningsvirksomhed kan anses for helt eller delvist at blive udøvet på en lokalitet, når foretagendet har udstyr, såsom en server, til disposition. Spørgsmålet, om et foretagendes forretningsvirksomhed helt eller delvist udøves ved hjælp af sådant udstyr, skal afgøres konkret fra sag til sag. Der skal herved henses til, om foretagendet på grund af dette udstyr har faciliteter til rådighed, hvorfra foretagendets forretningsvirksomhed udøves.

42.6 Når et foretagende anvender computerudstyr på en bestemt lokalitet, kan der foreligge et fast driftssted, selv om der på lokaliteten ikke kræves personale til at betjene udstyret. Tilstedeværelse af personale er ikke nødvendig for at anse et foretagende for helt eller delvist at udøve virksomhed på en lokalitet. Dette er tilfældet, når personale rent faktisk ikke er nødvendigt for at udøve forretningsvirksomhed på denne lokalitet. Dette gælder med hensyn til e-handel i samme udstrækning, som det gælder med hensyn til anden virksomhed, hvor udstyr fungerer automatisk, f.eks. automatisk pumpeudstyr, der anvendes ved udvindingen af naturforekomster.

42.7 Et andet spørgsmål vedrører det forhold, at der ikke anses at foreligge et fast driftssted i tilfælde, hvor e-handelsvirksomhed udføres ved hjælp af computerudstyr på en given lokalitet i et land, når denne virksomhed er begrænset til at være af forberedende eller hjælpende karakter, omfattet af stk. 4. Om en virksomhed, udøvet på en sådan lokalitet, er omfattet af stk. 4, skal undersøges fra sag til sag, idet de forskellige funktioner, der udøves af virksomheden ved hjælp af dette udstyr, skal tages i betragtning. Følgende er eksempler på virksomhed, der normalt anses for at være af forberedende eller hjælpende karakter:

- tilbyde kommunikationslinier - meget lig en telefonforbindelse - mellem leverandører og kunder;

- reklamere for varer eller tjenesteydelser;

- lagre information gennem en spejlserver (mirrorserver) for sikkerheds- og effektivitetsformål;

- indsamle markedsdata til virksomheden;

- give informationer.

42.8 Når imidlertid sådan virksomhed i sig selv udgør en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets samlede virksomhed, eller hvor andre af virksomhedens kerneområder udføres gennem computerudstyret, vil sådan virksomhed gå ud over den virksomhed, der er omfattet af stk. 4 og hvis udstyret udgør et fast forretningssted for foretagendet (se punkterne 42.2-42.6 ovenfor), vil der foreligge et fast driftssted.

42.9 Hvad der udgør en virksomheds kerneområder, afhænger naturligvis af arten af den virksomhed, der udøves af dette foretagende. F.eks. er nogle internetudbyderes virksomhed at operere deres egne servere for at lagre websites o. lign. for andre foretagender. For disse internetudbydere er operationen af deres servere, nm. at levere tjenesteydelser til kunder, en væsentlig del af deres forretningsmæssige virksomhed, og denne virksomhed kan ikke anses som forberedende eller hjælpende. Et eksempel, der er forskelligt herfra, er et foretagende (undertiden kaldet “e-tailer"), der udøver sin virksomhed ved salg af varer via internettet. I dette tilfælde er foretagendets virksomhed ikke operation af servere, og alene det faktum, at virksomheden udøves på en bestemt lokalitet, er ikke nok til at konkludere, at virksomheden, udøvet på denne lokalitet, er mere end af forberedende eller hjælpende karakter. I dette tilfælde skal arten af den virksomhed, der udøves på lokaliteten, undersøges i lyset af den forretningsvirksomhed, der udøves af foretagendet. Hvis denne virksomhed blot er af forberedende eller hjælpende art i forhold til udøvelsen af salgsvirksomheden via internettet (lokaliteten anvendes f.eks. til at operere en server, der lagrer en website, der, som det ofte er tilfældet, udelukkende anvendes til reklame, fremvisning af et varekatalog eller information til nye kunder), finder stk. 4 anvendelse, og lokaliteten udgør ikke et fast driftssted. Hvis de typiske salgsfunktioner imidlertid udføres på denne lokalitet (f.eks. kontraktindgåelse med kunder, overførsel af betaling og levering af varerne sker automatisk ved hjælp af udstyr, der befinder sig dér), kan disse aktiviteter ikke anses for at være kun af forberedende eller hjælpende art.

42.10 Et sidste punkt er spørgsmålet, om stk. 5 kan medføre, at en internetudbyder udgør et fast driftssted. Som allerede anført er det almindeligt for internetudbydere, at de leverer tjenesteydelser i form af at lagre andre foretagenders websites på deres servere. Man kan stille det spørgsmål, om stk. 5 kan medføre, at internetudbyderne anses for at udgøre faste driftssteder for de foretagender, der udøver e-handel via websites, der er lagret på de servere, der ejes og opereres af internetudbyderne. Medens dette kan være tilfældet under meget usædvanlige omstændigheder, vil stk. 5 generelt ikke være anvendelig, da internetudbyderne ikke vil være agent for de foretagender, som websiten tilhører. Dette skyldes, at de ikke har fuldmagt til at indgå kontrakter i foretagendernes navn og ikke regelmæssigt vil indgå sådanne kontrakter, eller at de anses for uafhængige agenter, der handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed som følge af det faktum, at de lagrer websites for mange forskellige foretagender. Det er også klart, at stk. 5 - da websiten, via hvilken et foretagende udøver sin forretningsvirksomhed, ikke er en “person", som defineret i art. 3 - ikke kan anvendes til at statuere et fast driftssted som følge af, at websiten anses for at være agent for foretagendet.

Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser:

  • Eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
  • Forretningsstedet skal være "fast", hvilket vil sige, at det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed.
  • Virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Skatteministeriet finder på baggrund af en konkret vurdering, at selskabet ikke kan anses for at have et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr. Den første betingelse for at der kan anses at foreligge et fast driftssted, er således ikke opfyldt, idet der ikke eksisterer et forretningssted i Danmark for A. Der er herved henset til, at A efter det oplyste hverken har en faktisk eller retlig råden over forretningslokaler, kontor m.v. i Danmark, ligesom der er henset til det oplyste om placering af servere, spilleafviklingen, markedsføring, afregning m.v., og hvorefter A alene vil have kontor i X-land, og at selve spillet udbudt i Danmark alene vil skulle afvikles via en dansk website fra en server, der er fysisk placeret udenfor Danmark.

Det er derfor Skatteministeriets vurdering, at A ikke har fast driftssted efter modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Når det kan konstateres, at der ikke foreligger et fast forretningssted og dermed ikke fast driftssted efter artikel 5, stk. 1, så kan der kun foreligge et fast driftssted efter modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, den såkaldte agentregel.

Ved fastlæggelsen af, hvornår der må antages at foreligge et fast driftssted efter agentreglen, lægges der vægt på den præcisering, der har fundet sted i kommentarerne til OECD´s modelkonvention, jf. Den Juridiske Vejledning 2011-2, afsnit D.A.2.4.

Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, at et foretagende skal betragtes som havende et fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på foretagendets vegne, selvom foretagendet ikke har et fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 1. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagende gange. Opfyldes de nævnte betingelser, kan der statueres fast driftssted for foretagendet, med mindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6, er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Omkring det danske website påtænker A at indgå samarbejde med det koncernforbundne selskab, BB, hvorefter der i dette selskab, BB, er ansat 2 personer i Danmark, hvoraf den ene er marketings manager, og hvorefter BB fakturerer A for en række serviceydelser, såsom marketing support, statistik, personale administration af IT-serviceydelser.

På baggrund af det oplyste, herunder at de danske ansatte udelukkende udfører arbejde med reklame og marketing, og ikke har fuldmagt til at indgå bindende aftaler på selskabets vegne, at alle beslutninger vedrørende driften træffes i X-land m.v., og når det udtrykkeligt lægges til grund, at samarbejdet, afregningen m.v. med det koncernforbundne selskab, BB, sker på armslængdevilkår og mellem to selvstændige juridiske enheder, finder Skatteministeriet ikke, at der foreligger et fast driftssted efter modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, den såkaldte agentregel, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Skatteministeriet indstiller herefter, at spørgsmålet besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter