Dato for udgivelse
28 Jun 2010 09:25
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
05 May 2010 10:44
SKM-nummer
SKM2010.404.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
6. afdeling, B-1228-07
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Indkomstbegrebet, aktiehandel, værdi, realitet, modstridende, interesser
Resumé

Under trussel om politianmeldelse formåede holdingselskabet H1.1 at få DL til at overdrage en aktiepost til H1.1 for et beløb, der kun udgjorde ca. 10% af aktiernes reelle værdi. Herved opnåede H1.1 en økonomisk fordel, som var skattepligtig indkomst for H1.1 i medfør af SL § 4. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at H1.1 og DL var uafhængige parter med modstående interesser.

Reference(r)

Statsskatteloven § 4

Henvisning
Ligningsvejledningen 2010-1 E.A.1.1

Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Lars Apostoli)

mod

H1.1 Holding ApS
(advokat Jakob Skaadstrup Andersen)

Afsagt af landsdommerne

Ulla Langholz, Henrik Gam og Karsten Ahrentoft Nielsen (kst.)

I denne sag, der er anlagt ved byretten ved stævning af 29. marts 2007 og af byretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsretten, har sagsøgeren, Skatteministeriet, nedlagt endelig påstand om principalt, at sagsøgte skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2000 forhøjes med 103.672.000 kr., subsidiært at sagsøgte skal anerkende, at selskabet er skattepligtigt af den del af avancen ved afståelsen af anparter i H1.1.1 ApS, som blev henført til H2 Group B.V. ved afståelsen i 2000, dog med fradrag af 12.050.000 kr.

Sagsøgte, H1.1 Holding ApS, har påstået frifindelse.

Indledning

I slutningen af 1997 blev "Fonden H1", herefter kaldet Fonden, stiftet. Fonden ejede H1.1 Holding ApS, der ejede anparterne i H1.1.1 ApS. I maj 1998 udvidedes anpartskapitalen i H1.1.1 ApS fra 200.000 kr. til 600.000 kr. Kort tid efter anpartsudvidelsen blev 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS overdraget til H2 Group BV., som formelt - via selskabet H2 Group N.V. - var kontrolleret af DL.

I 1999 indledtes forhandlinger med et amerikansk selskab, G1 International Corporation, herefter kaldet G1, om investering i H1.1.1 ApS. Der blev i den forbindelse udarbejdet 2 udkast (Term Sheets) til aftaler. Under forhandlingerne af 2. udkast viste det sig nødvendigt at kunne råde over den del af H1.1.1 ApS anparterne, som befandt sig hos H2 B.V. Den 25. og 26. februar 2000 blev der afholdt møder med DL, hvilket resulterede i en aftale, hvorefter DL mod løfte om betaling af en kommission den 29. februar 2000 stillede aktiebrevet i H2 N.V. til rådighed for Fonden. Den 3. marts 2000 indgik Fonden 1. del af aftalen (Agreed Terms) og [om.red.SKAT] overdragelse af H1.1.1 ApS til G1 og den 15. marts 2000 blev resten af aftalen underskrevet, således at H1.1.1 ApS blev solgt for 60 mio. USD på nærmere angivne betingelser, og hvoraf 20 mio. USD blev betalt ved overdragelsen.

Ved en aftale af 11. maj 2000 bekræftede, som det blev anført, H2 N.V. og H1.1 Holding ApS deres tidligere aftale om, at H2 N.V. til H1.1 Holding ApS havde overdraget aktierne i H2 B.V., inklusive de af dette selskab ejede 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, i hvilken forbindelse der blev betalt 12.050.000 kr. til DL.

Denne sag drejer sig om, hvorvidt H1.1 Holding ApS ved aftalen om erhvervelse af de 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS gennem erhvervelse af aktierne i H2 N.V. opnåede en økonomisk fordel svarende til anparternes værdi ved salget til G1 for 115.722.000 kr. med fradrag af 12.050.000 kr. eller i alt 103.672.000 kr., der er skattepligtig efter statsskattelovens § 4.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 8. januar 2007 følgende kendelse

" ...

Klagen vedrører avance ved salg af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsindkomst

Den kommunale skattemyndighed har anset avance ved salg af anparter i H1.1.1 ApS for skattepligtig og derfor forhøjet den skattepligtige indkomst med 114.972.000 kr.

Landsskatteretten nedsætter den skattepligtige indkomst med 114.972.000 kr.

...

Sagens oplysninger

H1.1 Holding ApS (herefter benævnt selskabet) er ejet af Fonden H1 (herefter benævnt fonden). Selskabets hovedaktivitet har været ejerskabet af 1/3 af anparterne i H1.1.1 ApS.

De resterende 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS har siden en kapitalforhøjelse gennemført i 1998 været ejet af et hollandsk selskab, H2 Group B.V.,(herefter benævnt H2 BV.). H2 BV. er ejet af H2 NV., som er ejet af DL.

H2 BV. har oppebåret udbytte fra H1.1.1 ApS, herunder med 2 mio. kr. i 1999.

I forbindelse med overdragelsen af anparterne til H2 BV. blev der indgået en anpartshaveroverenskomst den 20. maj 1998, hvorefter selskabet har den afgørende stemme, såfremt der ikke kan opnås enstemmighed om beslutninger vedrørende H1.1.1 ApS. Det fremgår endvidere af anpartshaveroverenskomstens pkt. 6.2 og 6.3, at H2 BV. frit kan overdrage sine anparter til selskabet, og at H2 BV. kan overdrage så stor en del af sine anparter til tredjemand, at H2 BV. og selskabet tilsammen råder over 2/3 af stemmerne i selskabet. Den resterende anpartspost kan alene sælges til tredjemand efter forudgående tilbud til selskabet om at købe anparterne, jf. overenskomstens pkt. 6.4-6.6.

Der har i foråret 1999 været forhandlet mellem SS, selskabet, fonden og DL om selskabets tilbagekøb af anparterne i H1.1.1 ApS ved køb af H2 BV., hvorved DL havde forlods tiltrådt afståelsen af H2 BV. mod en mindre provision. Dette tilbagekøb blev imidlertid ikke realiseret.

Ved et møde den 26. februar 2000 har advokat NP, rådgiver for fonden, gjort opmærksom på, at overdragelsen af anparterne i H1.1.1 ApS til H2 BV. i 1998 bør tilsidesættes ved, at anparterne tilbageføres til selskabet, eventuelt via retsskridt. DL accepterer herefter, at anparterne tilbageleveres mod en kommission på 2,22 %. Fondens repræsentanter har accepteret denne løsning, under forudsætning af, at det kan dokumenteres, at SS ikke er impliceret i H2 BV. på nogen måde.

Det endelige resultat af forhandlingerne er udmøntet i en aftale af 15. marts 2000 mellem G1 Funds, G1 International Corporation, G1.1, fonden, selskabet, H2 BV. og H1.1.1 ApS. G1.1 A/S ejes af den engelske investorgruppe kaldet G1 International. Af aftalen fremgår, at H2 BV's anparter i H1.1.1 ApS skal overdrages fra H2 BV. til G1.1, at G1.1 skal tegne nye anparter i H1.1.1 ApS og selskabets anparter i H1.1.1 ApS skal tilbagesælges til H1.1.1 ApS, der skal nedsætte sin kapital med disse anparter.

Ved Landsskatterettens kendelse af 19. maj 2004 er selskabets salg af sin portefølje på en tredjedel af aktierne i H1.1.1 ApS til H1.1.1 ApS med udstedelse af nye anparter til G1.1 A/S samtidig med kapitalnedsættelse og forhøjelse (elevatormodellen) i H1.1.1 ApS tilsidesat, og skatteansættelsen er i stedet foretaget på grundlag af selskabets salg af anparter i H1.1.1 ApS direkte til G1.1 A/S.

H2 BV. har oppebåret den til ejerandelen svarende andel af afståelsessummen. Afståelsessummen berigtiges dels ved betaling af 15 mio. US dollars, som den 2. april 2000 er betalt på nær 5 mio. kr., dels en supplerende betaling, hvis størrelse afhænger af, hvorledes investeringen forløber. Den supplerende betaling er maksimeret til 25 mio. US dollars. De 5 mio. kr. er tilbageholdt som modkrav.

I årsregnskabet 2000 for H2 BV. er der optaget et tilgodehavende på 15 mio. US dollars og hensat et tilsvarende beløb under udbytte.

Den 11. maj 2000 er der indgået aftale mellem selskabet og H2 BV.'s moderselskab, H2 NV., hvorved selskabet er blevet ejer af H2 BV. mod betaling af 12.050.000 kr. til H2 NV. Det fremgår af aftalens indledende bemærkninger, at der tidligere har været indgået aftale om H2 NV.'s overdragelse af H2 BV. til selskabet, men at denne aftale aldrig er blevet gennemført, at der er uenighed om den bindende virkning af denne tidligere aftale, og at parterne i stedet for at løse uenigheden ved en retssag i stedet har valgt at indgå en ny aftale om overdragelse af H2 BV.

Den kommunale skattemyndigheds afgørelse

Den skattepligtige indkomst er forhøjet med 114.972.000 kr. Forhøjelsen vedrører avance ved afståelse af de 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, som er solgt til G1 International gennem H2 BV., jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, subsidiært statsskattelovens § 4.

Forholdene omkring kapitaludvidelsen i 1998 i H1.1.1 ApS, overdragelsen af anparterne i H1.1.1 ApS til H2 BV. samt tilbagekøbet af anparterne i H1.1.1 ApS gennem købet af H2 BV., tilsiger at H2 BV.'s besiddelse af anparterne i H1.1.1 ApS ikke kan tillægges skattemæssig betydning. Dispositionen, dvs. overdragelsen af anparterne til H2 BV., anses for en proforma disposition på trods af den civilretlige realitet.

Selskabsrevisionen hæfter sig især ved følgende forhold

  1. Udvidelsen af anpartskapitalen i 1998 på 400.000 kr. finder sted med den begrundelse, at H1.1.1 ApS er i økonomiske ubalance. Kapitaludvidelsen tegnes af H2 BV. ved, at H2 BV. optager et lån hos TM. For det første er det tvivlsomt, om H1.1.1 ApS reelt er i økonomisk ubalance, for allerede året efter udbetaler H1.1.1 ApS et udbytte på 3.000.000 kr., der tilfalder H2 BV. med 2.000.000 kr. For det andet hæfter selskabsrevisionen sig ved, at et medlem af bestyrelsen i H1.1.1 ApS og fonden medvirker til løsningen af et økonomisk problem i H1.1.1 ApS på denne måde, frem for at lade selskabet finansiere kapitaludvidelsen. Transaktionen indeholder risiko for, at man tilsidesætter selskabets interesse som anpartshaver i H1.1.1 ApS og dermed fondens interesse. For det tredje finansieres kapitaludvidelsen af H1.1.1 ApS selv, idet selskabet ekstraordinært indfrier et lån på 1.500.000 kr. til TM og F1 Investering A/S medio 1998, hvor restgælden udgør, 750.000 kr., og hvor restløbetiden er ca. 1 år. 

  2. I de argumenter, som selskabets og H1.1.1 ApS' rådgivere benytter i deres forsøg på at formå H2 NV. (DL) til at tilbagelevere anparterne i H1.1.1 ApS, gør man opmærksom på, at overdragelsen af anparterne i H1.1.1 ApS til H2 BV. formentlig er ulovlig, og at dispositionen kan tilsidesættes. Selskabsrevisionen opfatter parternes reaktion som en accept af, at H2 BV.'s ejerskab af anparterne er formel. 

  3. Kommissionen på ca. 12 mio. kr., som selskabet betaler for købet af kapitalen i H2 BV., er udtryk for, at H2 BV., og dermed anparterne i H1.1.1 ApS, leveres retur uden vederlag for tilbagekøbet. Der henvises i denne forbindelse til den kendsgerning, at DL og SS deler kommissionsbeløbet med 2 mio. kr. til DL og 10 mio. kr. til SS. At beløbet 10 mio. kr. tilfalder SS fremgår af SØKs oplysninger, idet beløbet er overført til et selskab: H3 Group Inc. Det er uklart hvem, der ejer dette selskab, men midlerne fra selskabets konto i F2 S.A. kan SS disponere over.

  4. Det forhold, at SS er involveret i transaktionerne, og det forhold, at han modtager den væsentligste del af kommissionen for tilbageførslen af anparterne i H1.1.1 ApS dokumenterer, at transaktionerne vedrørende anparterne har fundet sted på vilkår, som SS har haft en bestemmende indflydelse på. 

  5. Det forhold, at man "tilbagekøber" anparterne i H1.1.1 ApS gennem købet af H2 BV. for 12 mio. kr., på trods af, at alle parterne er vidende om, at anparterne kan sælges og i samme stund, som tilbagekøbet finder sted, sælges til G1 for 15 mio. US$, svarende til ca. 116 mio. kr., dokumenterer, at tilbagekøbet ikke finder sted på sædvanlige vilkår, og at der ved dispositionen tilflyder selskabet et aktiv på kr. 116 mio. uden anden modydelse end kommissionsbeløbet på 12 mio. kr.

Selskabet er derfor skattepligtig af salgssummen på 15 mio. US$, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2.

Såfremt H2 BV. anses som den rette ejer af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, vil selskabet være skattepligt efter statsskatteloven § 4 af den fordel, der realiseres ved erhvervelsen af kapitalen i H2 BV. for 12.050.000 kr., når værdien af selskabet efter afhændelsen af anparterne er væsentligt højere.

Der henvises tillige til SKM2003.131.ØLR (ØLD af 20/02 2003).

Forvaltningen har rejst påstanden om, at fortjenesten ved salget af 2/3 af anparterne igennem H2 BV. til G1, overfor selskabet og ikke fonden på trods af, at det er fonden, der tegner sig for kapitaludvidelsen på nominelt 400.000 kr. i H1.1.1 i 1998. Det skyldes, at denne kapitaludvidelse ikke tillægges skatteretlig realitet. Selskabet skal som 100 % ejer af egenkapitalen i H1.1.1 ApS forud for udvidelsen i 1998 tilregnes hele avancen ved salget til G1.

Det modsatte vil være en tilsidesættelse af selskabets ejerskab af H1.1.1 ApS og dermed selskabets økonomiske interesse som selvstændig juridisk enhed. Kapitaludvidelsen i 1998 blev i realiteten finansieret af H1.1.1 ApS selv. Realiteten blev således, at selskabet indirekte selv finansierede udvidelsen. Fonden har reelt ikke indskudt en krone i H1.1.1 ApS i forbindelse med udvidelsen, og H2 BV. har heller ikke bidraget. Hele udvidelsen finansieres af H1.1.1 ApS, der i utide indfrier et lån fra TM, som finansierer kapitaludvidelsen ved et tilsvarende udlån til H2 BV.

Af det beløb, som man senere betaler for egenkapitalen i H2 BV., 12.050.000 kr., tilfalder 1.050.000 kr. DL, jf. oplysninger fra SØKs materiale og granskningsberetningen bind 5, hvor der af en telefax skrivelse til DL fra NP tilbydes DL et vederlag på 1.050.000 kr. Restbeløbet på 10.000.000 kr. svarer til den kommission på 2,22 % af hele salgssummen for anparterne i H1.1.1. Det forstår forvaltningen således, at der reelt er tale om en provisionsberegning med udgangspunkt i et skøn over H1.1.1 ApS's værdi på handelstidspunktet i 2000. I modsat fald er der ingen mening i at nævne procentberegningen 2,22 %. Det bemærkes, at den samlede pris for anparterne udgjorde 60 mio. US$, hvoraf 25 mio. US$ først ville komme til udbetaling, når visse betingelser var opfyldt. 60 mio. US$ svarer til ca. 450 mio. kr.

Forvaltningen hæfter sig tillige ved de faktiske pengestrømme og realiteter omkring salget og tilbageleveringen af anparterne i H1.1.1 ApS. Man returnerer ikke anparterne til fonden, men kapitalen i H2 BV. overføres til selskabet. Hvis man mente, at anparterne tilhørte fonden, så burde man have overdraget anparterne direkte til fonden. Anparterne tilbageleveres i realiteten vederlagsfrit. At der er tale om en "underpris" kan læses af det første regnskab for selskabet efter overtagelsen af H2 BV., idet man ved regnskabsudarbejdelsen for 2000 håndterer underprisen som en "badwill" og ikke som en aktieavance. Der henvises til årsberetningen for selskabet, regnskabsår 2000. Med hensyn til SSs relation til fonden og selskabet, så gør forvaltningen gældende, at SS er den reelt begunstigede ifølge fondens formål, og at SS anser sig for den reelle ejer af fondens midler, i det mindste indtil den nuværende fondsbestyrelse tiltræder i 2001.

I fondens årsberetning for 2000 anføres

"For ikke at vanskeliggøre gennemførelsen af den kreditorordning, hvorom der føres forhandlinger har fondens bestyrelsen fra 1. januar 2001 besluttet månedligt at udbetale kr. 140.000 til SS indtil videre. Grundlaget herfor har været beslutningen om at de konstaterede indtægter i H1.1 Holding ApS ville blive udloddet til Fonden i forbindelse med H1.1 Holding ApS generalforsamling. Fremgangsmåden er formelt en overtrædelse af Lov om erhvervsdrivende fonde § 41, da der ikke på udbetalingstidspunktet ifølge et godkendt årsregnskab var frie midler til dette i Fonden. Udbetalingen i 2001 er finansieret via mellemregning med dattervirksomheden H1.1 Holding ApS."

Der er således ikke en interessekonflikt mellem SS og fonden og dens datterselskaber, som medfører at SS er uafhængig i forhold til fonden og datterselskaberne. Forvaltningen hæfter sig ved, om der er en interessekonflikt mellem SS og dermed H2 NV., som er den formelle ejer af H2 BV. forud for salget af selskabet til selskabet. Det skyldes, at forvaltningen normalt i skattesager om rette indkomstmodtager forudsætter, at der er tale om en transaktion mellem afhængige parter. Vi har henvist til ØLD af 20/2 2003 .

...

Forudsætningen om afhængige parter er dog ikke i ethvert henseende et krav, når man ser på retspraksis.

Der henvises i denne forbindelse til "G2-sagerne", hvor dispositionerne blev tilsidesat på trods af, at aftalerne var indgået mellem uafhængige parter.

I nærværende sag har forvaltningen ikke påstået, at overdragelsen af anparterne til H2 BV. er en civilretlig proforma disposition. Det har forvaltningen ikke vurderet, og heller ikke fundet det fornødent, når ikke alene anparterne i H1.1.1 ApS tilbageleveres indirekte gennem "købet" af H2 BV., men også fordi det økonomiske resultat af salget til G1 tilflyder selskabet og fonden som udbytte. Der er således ikke grundlag for at påstå en civilretlig ugyldighed, men vi skal ikke undlade at gøre opmærksom på, at fondsbestyrelsens repræsentanter overfor DL og SS netop kræver anparterne tilbageleveret, fordi man, så vidt vi kan vurdere, ikke vil godkende hele konstruktionen.

Selv om kapitalen i H2 BV. var blevet handlet imellem uafhængige parter, så er der de facto tilflydt selskabet en merværdi, som netop kommer til udtryk ved udarbejdelsen af årsregnskabet for 2000 for selskabet, idet man karakteriserer underprisen som "badwill". Hvis man havde haft den opfattelse, at kapitalen i H2 BV. blev indkøbt til værdien i handel og vandel, så ville man have konstateret avancen direkte i resultatopgørelsen.

Anpartshaveroverenskomsten indeholder en bestemmelse om, at selskabet har den afgørende stemme såfremt, der ikke kan opnås enighed. Aftalen er indgået mellem selskabet og H2 BV. Forvaltningen hæfter sig imidlertid ved aftalens bestemmelse om værdiansættelse ved anpartsovergang mellem parterne: Pkt. 8. Værdien skal fastsættes efter bestemte regler, som tager udgangspunkt i selskabets indre værdi.

Det er, så vidt vi kan vurdere, ikke den bestemmelse, der har medført, at værdien kan fastsættes til ca. 12 mio. kr. Der er ikke i overenskomsten bestemmelser om, at parterne ikke i fællesskab kan sælge anparterne og det forhold, at G1 kræver at handle direkte med selskabet synes at være en formalitet, idet overdragelsen af kapital i H2 BV. først effektueres i maj 2000, medens aftalen med G1 indgås den 15. marts 2000. Under alle omstændigheder ville uafhængige parter ikke have accepteret en salgspris på 12 mio. kr., når det er åbenbart, at anparternes reelle værdi er 116 mio. kr.

Det forhold, at fonden og selskabet påtager sig omfattende garantier mv. i forbindelse overdragelsen, modsvares af den mulighed, der henstår for yderligere at indkassere 25 mio. US$, som ikke kommer til udtryk i overdragelsesprisen på 12 mio. kr., men som indgår i beregningen af kommissionsbeløbet på 12 mio. kr.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt påstand om nedsættelse af den skattepligtige indkomst med 114.972.000 kr.

Til støtte for den nedlagte påstand er det bl.a. anført, at selskabet er helejet af Fonden H1, som anvender selskabet som investeringsselskab. Oprindeligt ejede selskabet hele anpartskapitalen på nominelt 200.000 kr. i H1.1.1 ApS, hvor SS var direktør. I 1998 blev der foretaget en kapitaludvidelse i H1.1.1 ApS for at undgå konkurs. Anpartskapitalen blev forhøjet med nominelt 400.000 kr., som blev kursansat efter indre værdis metode, og der blev indskudt 800.000 kr. Teknisk foregik kapitalforhøjelsen således, at fonden tegnede anparterne og herefter solgte disse til H2 BV. ved DL.

Fondens bestyrelse blev efterfølgende opmærksomme på, at der var en forbindelse mellem H2 BV. og SS, hvorfor der muligvis foreligger svindel, og der verserer da også en straffesag herom. ...

Som følge af de tvivlsomme forhold omkring fondens afståelse af anparterne til H2 BV. i 1998 blev DL presset til at sælge H2 BV. til selskabet, hvorved selskabet indirekte blev ejer af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, og direkte ejer af den resterende anpartskapital. Advokat NP har i forbindelse med den efterfølgende granskning af fonden udtalt, at han "vred armen rundt på DL" med trussel om politianmeldelse for at få ham til at afstå anparterne i H1.1.1 ApS. Dette skyldtes, at G1 ikke ville købe anparterne direkte fra DL, hvorfor fonden skulle være sælger. De 12 mio. kr. blev accepteret da de blev anset for at være det bedst opnåelige resultat.

Efterfølgende har G1 købt hele anpartskapitalen i H1.1.1 ApS, heraf 1/3 fra selskabet, som blev solgt efter "elevatormodellen", men de 2/3 blev købt fra H2 BV.

I 2001 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udskiftet bestyrelsen i fonden, og granskning bliver sat i værk. Den udskiftede bestyrelse bestod af TM, KP, MS (SSs mor) og JL (SSs daværende svigerfar).

De 800.000 kr., som H2 BV. købte anparterne for, var ikke fondens penge. Eventuelt finansierede DL købet ved et lån. DL driver virksomhed med at administrere fonde og trusts.

Salgsaftalen mellem H2 NV. som sælger og selskabet som køber af samtlige aktier i H2 BV. er indgået mellem uafhængige parter. H2 NV. og dette selskabs ejer, DL, er i forhold til fonden og selskabet eksterne personer uden indflydelse på fondens eller selskabets forhold. Der er intet som tyder på, at H2 NV. eller dette selskabs ejer DL på nogen måde har ønsket eller haft interesse i at begunstige selskabet i forbindelse med salget af H2 BV. Det har ligeledes formodningen mod sig, at DL skulle have interesse i at begunstige selskabet.

Der er dermed ikke grundlag for at tilsidesætte salget til H2 BV. Fonden har ingen interesse i at sælge anparterne i H1.1.1 ApS til underpris, og der foreligger hverken reel eller formel forbindelse mellem fonden og DL/H2 BV. Såfremt fonden og H2 BV. var forbundne, ville der ikke være grundlag for en straffesag, idet man ikke kan besvige sig selv, hvilket må ses som dokumentation af parternes uafhængighed. At SS har en forbindelse til H2 BV. har ikke betydning ved vurderingen af selskabets sag. Salget af anparterne til H2 BV. i 1998 var i øvrigt ikke motiveret af skattetænkning, men alene en udvidelse af anpartskapitalen som følge af behov for yderligere kapital i H1.1.1 ApS. Endvidere beviser værdiforskellen på tilbagekøbssummen af H2 BV. og videresalgssummen af anparterne i H1.1.1 ApS uafhængigheden mellem henholdsvis H2 koncernen på den ene side og selskabet og fonden på den anden side.

I øvrigt er spørgsmålet i sagen vel egentlig hvilket skattesubjekt, der skal beskattes af avancen ved salget. Hvis overdragelsen af 2/3 af anparterne til H2 BV. tilsidesættes, så må det være den oprindelige ejer af anparterne, der skal anses for at sælge til G1, dvs. det er fonden, ikke selskabet, som må anses for rette indkomstmodtager, idet det var fonden, ikke selskabet, som indskød pengene i H1.1.1 ApS i 1998 i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Selskabet har aldrig været ejer af de omhandlede anparter.

H2-selskaberne eller DL har efter det repræsentanten oplyste ikke været involveret i et forhandlingsforløb, der gav H2-selskaberne eller DL mulighed for at sælge anparterne i H1.1.1 ApS til tilnærmelsesvis samme værdi, som selskabet kunne opnå ved et samlet salg af 100 % af anparterne i H1.1.1 ApS. Skatteforvaltningen har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at DL eller H2 NV. ville være i stand til at sælge anparterne til anden side til et højere beløb end opnået ved salget til selskabet.

Det var KPs opfattelse "at DL har været sig fuldt ud opmærksom på, at hvis han ikke gav efter - hvis han altså fastholdt, at hele købesummen skulle tilgå H2 BV. - så ville det ikke blive til noget med G1, og anskuet i det lys var de 16 mio. kr., som man fra første dag forhandlede sig til rette om, at foretrække frem for intet". Købesummen for anparterne i H2 BV. var det maksimale beløb, som DL kunne opnå. H2 BV.'s anparter i H1.1.1 ApS var omfattet af en anpartshaveroverenskomst, hvorved stemmeretten var overdraget til selskabet. De anparter, der blev solgt til G1-konsortiet, var ikke undergivet tilsvarende begrænsninger. Anparter uden stemmeret har ikke samme værdi som anparter med stemmeret.

Handelsvilkårene ved overdragelsen af H2 BV. til selskabet og vilkårene ved overdragelsen af H1.1.1 ApS til G1-konsortiet var ikke identiske. Udover at genstanden for handlen ikke var den samme, har fonden og selskabet påtaget sig omfattende garantier og øvrige forpligtelser over for G1-konsortiet. Disse garantier og øvrige vilkår har påvirket den opnåede salgspris.

SKATs indstilling

SKAT har indstillet den påklagede ansættelse stadfæstet, henset til det samlede aftale kompleks med tilhørende betalingsstrømme, idet der ikke kan fokuseres på de civilretlige aftaler enkeltvis.

Transaktionen med salg af anparter i H1.1.1 ApS til H2 BV. må tilsidesættes ud fra realitetsgrundsætningen som følge af omstændighederne ved købet, idet kapitaludvidelsen reelt er finansieret ved lån fra TM og omstændighederne ved tilbageleveringen, hvor DL reelt kun får 2 mio. kr., mens SS får 10 mio. kr. Selskabet er reelt ejer af anparterne i H1.1.1 ApS hele tiden, hvorfor fortjenesten er skattepligtig i selskabet og ikke i H2 BV. Kapitaludvidelsen er finansieret af H1.1.1 ApS selv, idet der udloddes 3 mio. kr. til H2 BV., hvorfor der helt må ses bort fra fonden ved bedømmelsen af transaktionerne. H2 BV. er endvidere ejet af H2 NV., som ikke er ejet af DL, og det er i øvrigt uklart, hvor 10-11 af de 12 mio. kr., som blev betalt for de omhandlede anparter, er blevet af. Den påståede uafhængighed er således ikke korrekt, hvis pengene er blevet delt mellem DL og SS. Anparterne må også antages at have haft en betydelig højere værdi i 1998, henset til det senere forløb. Endvidere foreligger der også det problem, at anparterne ikke tilbagesælges, de tilbageleveres, og de 12 mio. kr., der betales, er 2,2 % provision for DLs ulejlighed. DL har således ikke ejet anparterne på noget tidspunkt.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Et retsmedlem, retsformanden, kan af de af SKAT anførte grunde, herunder at der må antages at være betydelig usikkerhed om prisfastsættelsen på anparterne i 1998 og om DLs rolle i transaktionerne, tiltræde den af skattemyndighederne anlagte realitetsbedømmelse af sagen og stemmer derfor for stadfæstelse.

Tre retsmedlemmer lægger ved afgørelsen til grund som ubestridt, at H2 BV. i civilretlig henseende har erhvervet de omhandlede anparter i H1.1.1 ApS i 1998. Det bemærkes i denne forbindelse, at H2 BV. har oppebåret udbytte fra H1.1.1 ApS i overensstemmelse med ejerskabet af de omhandlede anparter, hvorfor parterne har ageret i overensstemmelse med den i 1998 indgåede aftale om H2 BV.'s erhvervelse af anparterne.

Hverken selskabet eller fonden har fået tilbageleveret de omhandlede anparter fra H2 BV., trods tvivl om gyldigheden af overdragelsen af anparterne begrundet i mulige strafbare forhold.

På dette grundlag må det også i skattemæssig henseende lægges tilgrund ved afgørelsen, at H2 BV. har erhvervet de omhandlede anparter i H1.1.1 ApS i 1998, idet der ikke foreligger grundlag for at tilsidesætte erhvervelsen som værende uden realitet, hvorved det bemærkes, at der er tale om transaktioner mellem uafhængige parter.

På tidspunktet for overdragelsen af anparterne til G1.1 A/S ved aftale af 15. marts 2000, er selskabet ikke ejer af H2 BV., hvorfor selskabet allerede af denne grund ikke kan anses at være rette indkomstmodtager af avancen ved afståelse af anparterne. Det forhold at H2 BV.'s overdragelse af anparterne til G1.1 A/S er et led i et større aftalekompleks, kan ikke ændre herpå.

Det bemærkes i øvrigt, at selvom selskabet skulle anses for ejer af H2 BV. på tidspunktet for overdragelsen af de omhandlede anparter til G1.1 A/S, må det stadig anses at være H2 BV., der er ejer af anparterne, idet overdragelsen af H2 BV. til selskabet ikke sker ved en fusion, men ved at H2 BV. bliver datterselskab til selskabet, hvorfor avancen også af denne grund skal henføres til H2 BV.

Der afsiges kendelse i overensstemmelse med stemmeflertallet.

..."

Af et notat af 17. februar 2000 fra NP til TM, KP og SS fremgår blandt andet

"...

Gårs dato fremkom fra G1 forslag til dokumenter for den påtænkte investering. Der var aftalt drøftelse til i dag, selv om jeg havde foretrukket, at udspillet først blev forelagt Fondsbestyrelsen med henblik på indhentelse af fornødne instruktioner/retningslinier.

Drøftelsen fandt imidlertid ikke sted, da repræsentanterne for G1 følte, at SS havde forholdt dem oplysninger om nylig udvikling af en potentiel straffesag, hvilket de anså som et tillidsbrud fra SS's side. Det blev aftalt, at forhandlinger først genoptages, hvis og når G1 beslutter, at det passerede ikke bevirker, at planerne opgives

... "

Af et notat af 17. februar 2000 fra NP til TM og KP fremgå blandt andet:

" ...

G1 har præsenteret udkast til dokumenter i går, og med SS aftalt drøftelse i dag. Mødet mellem parterne og deres rådgivere var aftalt til kl. 11.00. Udkastene afveg væsentligt fra Term Sheet indgået i dec. 1999, og til morgen fik jeg oplyst, at det var blevet reforhandlet i januar, dog uden at det reviderede dokument var blevet underskrevet. Det fremgik dog klart på et formøde imellem DD, SS og mig, at SS følte sig bundet af det.

...

Ovenanførte rejser berettiget om, hvorvidt SS på betryggende vis varetager Fondens interesser. Jeg finder det vigtigt, at Fonden derfor beslutter direkte at forhandle med H2 og derfra forlange en erklæring om, at SS ikke har nogen form for økonomiske interesser i dette selskab eller de ejerinteresser, som står bag selskabet

... "

Af mødenotat af 21. februar 2000 fremgår blandt andet

" ...

vedrørende forhandlinger med G1.

Til stede: SS, NP, KP, TM.

Mødet var indkaldt af NP, KP og TM foranlediget af mødeforløbet den 17.02.00 og forholdene omtalt i NP's notat af samme dato.

SS blev forelagt, at det var uacceptabelt, at han uden mandat havde forhandlet og kommittet sig på Fondens vegne i forhold til fordeling af aktiesalg mellem de to aktionærgrupper, og vilkår,

...

SS appellerede til, at Fondens repræsentanter ikke alene fokuserede på formaliteterne men også realiteten i sagen, som med de involverede beløb efter hans vurdering var en guldrandet mulighed for en eksorbitant kapitalmæssig styrkelse af Fonden

... "

Af notat fra møde den 25. og 26. februar 2000 fremgår blandt andet

"...

Til stede: DL, KP og TM.

...

Mødet var indkaldt på NP, KP + TM's foranledning for at tage en personlig konfrontation med DL for at få belyst forholdene omkring H2's investering i H1.1.1 anparter og DL's personlige relationer til SS ...

På forespørgsel redegjorde DL for sin baggrund og introduktion til SS. Han havde haft forbindelse med SS forud for etableringen af H2 . ...

DL redegjorde for H2 transaktionen i forbindelse med erhvervelsen af de 400.000 anparter, herunder at han ingen udlæg havde haft af nogen art i forbindelse med købet.

...

DL redegjorde på forespørgsel for, at han alene disponerede over anparterne i NV. og H2, og der ingen aftaler bestod mellem ham og SS, men at han var positivt stemt for at forgylde SS med en del af avancen ved det påtænkte aktiesalg.

...

KP og TM orienterede DL om forholdene omkring Fondens tilbagekøb af anparterne i maj 1999, og at SS overfor fondsbestyrelsen havde givet DL skylden for at være årsag til, at aktiehandlen ikke blev gennemført, idet SS's direktionsforhold ikke var blevet løst tilfredsstillende.

DL benægtede overhovedet at have hørt om dette, idet SS havde meddelt ham, at Fonden af principielle og økonomiske årsager ikke ønskede at vedstå handlen, hvilket var den eneste årsag til, at denne ikke blev gennemført.

...

DL oplyste på forespørgsel, at det var SS, der mere eller mindre dikterede H2's strategi i de igangværende forhandlinger og standpunkter i øvrigt, men at han havde været koncipist på diverse breve sendt fra H2, og at han var i tæt dialog med SS og løbende konfererede med ham.

...

NP kom til stede.

NP fik et resumé af mødet indtil da. DL blev efter drøftelse forelagt, at efter de nu foreliggende oplysninger var der nærliggende risiko for, at SS havde begået mandatsvig, og at DL havde risiko for at blive involveret i en evt. straffesag. NP forlangte på Fondens vegne anparterne tilbageleveret, evt. via retsskridt. DL gav udtryk for, at han ville medvirke. Han kunne på det foreliggende grundlag indse, at han var kommet i en meget uheldig situation, og han ville ikke medvirke til evt. strafbare forhold. SS havde også løjet overfor ham, hvilket han var vred over, ligesom han ej heller var orienteret om sagen. SS havde stedse givet udtryk overfor DL, at det var ham, der styrede Fonden. Hans holdning var den, at fandt man en forligsmæssig løsning med Fonden og SS, så var han med på det, ellers ville han ikke fortsætte situationen. Han foreslog, at man tog udgangspunkt i vilkårene i handlen fra maj 1999 og ratihaberede denne.

Fra Fondens side gav vi udtryk for, at det under ingen omstændigheder kunne komme på tale, med den viden der lå på bordet, at H2 skulle have tilført måske flere hundrede millioner, uafhængigt af at Fonden også fik en del af kagen. Der kunne højst blive tale om en kommission på 2,22 % ... og det skulle være forudsat, at DL kunne dokumentere, at SS ikke var impliceret i H2 selskabet på nogen måde. ...

NP gav udtryk for, at man skulle kontakte G1 og orientere dem om, at H2 anparterne var tilbage i Fondens regi på baggrund af aftalen af maj 1999. DL ville ikke kommitte sig, uden at han havde konfereret med SS. Enighed om at suspendere mødet ...

Mødet blev genoptaget lørdag den 26. ds., efter at DL telefonisk havde meddelt TM, at han havde gjort sin stilling klar gående ud på, at kunne han opnå et forlig, som Fonden og H2 kunne blive enige om, så ville han fortsætte, ellers ville han overgive SS NV anparterne til videre foranstaltning. Han havde orienteret SS om sit standpunkt.

NP påpegede, at det var Fonden han burde overgive anparterne til, men DL gav udtryk for, at det ville give ham visse vanskeligheder, idet han tilsyneladende ikke havde råderet over disse alene, da der skulle en 3. person til for at anparterne kunne overgives ...

NP præciserede, at denne udtalelse var det klareste bevis på, at der var sammenhæng mellem DL/H2 og SS, og at DL kunne være medskyldig i evt. mandatsvig. Var dette tilfældet, var der ikke mere at tale om, og politianmeldelse ville blive indgivet mod begge d'herrer ...

NP + KP + TM drøftede videre i enerum, og efter at have vurderet situationen og den seneste udvikling, var der enighed om at stille DL følgende ultimatum, nemlig at der ville blive indgivet politianmeldelse, såfremt anparterne ikke var i Fondens varetægt inden tirsdag den 29. ds. kl. 16.00 ... Såfremt DL kunne dokumentere, ligeledes behørigt attesteret, at SS på ingen måde var involveret i H2 eller i frigivelsen af anparterne, ville Fonden indgå aftale med DL om kommission i størrelsesorden 2 % ... Forelå dokumentationen ikke, men anparterne blev overleveret, ville DL ikke blive honoreret, men hans person ville blive holdt udenfor en evt. politianmeldelse mod SS ...

DL blev orienteret om vores konklusion. SS blev tilkaldt og forelagt konklusionen af drøftelserne,

...

SS gav udtryk for, at han var enig i, at H2 dealen skulle tilbageføres, ... Det blev imidlertid gjort ham klart, at vilkårene ikke var grundlag for forhandling ... og han skulle ikke forvente, at fondsbestyrelsen for at redde en evt. handel, uanset hvor profitabel den måtte være, ville endossere hans handlemåde.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af advokat NP, advokat KP og TM.

Advokat NP har forklaret blandt andet, at han blev inddraget i forhandlingsforløbet tidligt i december 1999. På det tidspunkt havde der været indledende kontakter mellem SS og det engelsk/amerikanske investeringsselskab. Der var behov for at få en advokat med i de endelige forhandlinger. Vidnets bror KP, der sad i Fondens bestyrelse, afslog at deltage som advokat, da han ikke havde erfaring inden for virksomhedsoverdragelser. Derfor blev vidnet foreslået, da han nær sagt ikke har beskæftiget sig med andet end virksomhedshandler i hele sin tid som advokat. Den første aftale af 8. december 1999 (Term Sheet 1) var indgået, da han kom ind i sagen. Der var reelt tale om et Letter of Intent. Dernæst kom en ny aftale af 25. januar 2000 (Term Sheet 2). Han deltog i drøftelserne af Term Sheet 2, som han ikke kunne tilslutte sig. Hans væsentligste anke var pkt. 4 om "Board Control" i Term Sheet 2. Han var vred over, at SS havde forhandlet uden om Fonden og vidnet. Vidnet havde deltaget i et møde med TN på H1.1.1s kontor. Term Sheet 2 viste, at SS havde forhandlet uden om. Vidnet havde fra dag 1 stillet som afgørende betingelse, at han kun var advokat for Fonden, og ikke for SS. Derfor anførte han i et brev af 21. februar 2000, at kun han - ikke SS - kunne træffe beslutninger i forhandlingerne. Baggrunden for denne arbejdsdeling var, at SS ikke havde undskyldt sin optræden. Det var en ren ordre fra vidnets side. SS måtte kun tage ordet med tilladelse af vidnet. Dette skyldtes blandt andet, at det var vidnets fornemmelse, at SSs primære mål var at blive stillet bedst muligt, og det ville omvendt ske på bekostning af Fonden.

DL blev indkaldt - faktisk beordret af vidnet - til møde i Danmark den 25. februar 2000. Det var hans første møde med DL, som var noget uforstående over for situationen, fordi SS et år tidligere havde forhandlet en overtagelse af DLs anparter i H1.1.1 på plads, om end aftalen ikke var blevet underskrevet. SS havde nu overtalt DL til ikke at sælge. Vidnet var bekymret over, at SS havde denne indflydelse på DL. Vidnet fornemmede, at der lå noget under gulvtæppet. Vidnet kunne dog ikke finde ud af det nærmere herom, hvis det baseredes på mundtlige aftaler. Vidnet sagde, at DL skulle tilbagelevere anparterne, hvis deres udstedelse skulle ses i sammenhæng med et venskab mellem SS og DL. På mødet virkede DL nervøs. Vidnets bror KP mistænkte DL for at være stråmand, og nervøsiteten hos DL tog til. DL kunnne godt se det urimelige i situationen. Vidnet sagde, at det ikke var utænkeligt, at der ville blive indledt retsskridt. Der var trods alt tale om, at en halv milliard kroner kunne forsvinde ud af landet. Han tror ikke, at DL ville risikere en politianmeldelse alene for at hjælpe SS med at få størstedelen af anparterne ud af landet. Fra vidnets side lå der meget taktik i hans udsagn, dengang havde han ikke så meget at underbygge det med. Kommissionen på de 2,22 procent var en måde at sætte etikette på for at få DL til at medvirke - dog ikke i de egentlige forhandlinger. De 2,22 procent var TMs idé og svarede til det almindelige mæglerhonorar. At Fonden ikke ville medvirke til en tilbageoverdragelse af anparterne, kunne DL nu se var løgn. DL kunne se, at SS var i klemme, og det ville DL ikke deltage i.

Hvis det hele var røget på gulvet, ville DL ikke have fået noget overhovedet. Der var kun en køber, og vidnet er overbevist om, at der ikke var andre købere på banen. H1.1.1 ville derefter gå konkurs, idet selskabet manglede likviditet. Derfor skulle en handel være på plads inden sommerferien. Selskabet levede på lånt tid og på uhørt fordelagtige kreditter fra G3. Selskabet havde i givet fald kun et halvt år til at operere i. Januar/februar 2000 havde der været avisartikler om SS, hvorefter fransk politi var i gang med undersøgelser, og at det var holdt skjult. DL ville ikke binde sig med det samme, men ville lige tale med SS. Dette ændrede dog ikke på vidnets standpunkt om, at der var ugler i mosen. Hans bror ville ikke have sit navn blandet ind i, at mange millioner forsvandt ud af landet. Derfor fik DL et ultimatum: han skulle godtgøre at råde alene over H2 B.V., og han skulle tilbagelevere anparterne. Vidnet var indstillet på at "gå planken ud", hvis dette ultimatum ikke blev opfyldt. Det fastholdt han over for fondsbestyrelsen. Hvis DL kunne godtgøre sin råderet, men ikke ville tilbagelevere anparterne, så ville vidnet anmelde ham alligevel. Vidnet var klar over, at der var en råderet over et depot på Cypern. DL kunne aflevere H2 B.V. aktiecertifikatet til Revisionsfirmaet R1 - depotet var på ingen måde klausuleret. Om DL havde været forpligtet til eventuelt at aflevere til SS, blev vidnet aldrig klar over. DL accepterede at afstå aktierne i H2 B.V. for 16 mio. kr. plus 1,050 mio. kr. Det var vistnok som nævnt TM, der fandt frem til disse beløb.

Frem til dette tidspunkt i forløbet havde det kun været meningen, at G1 skulle være medejer af H1.1.1. Efter den endelige overtagelsesaftale af 3. marts 2000 skulle G1 købe hele H1.1.1. Vidnet deltog i disse forhandlinger. TN var usikker på, hvad han havde involveret sig i og havde ikke lyst til at fortælle sit bagland, at han var "gået i seng med en straffefange". Faktisk var TN tæt på at trække sig ud af forhandlingerne. Derfor foreslog TN ændringen om en overtagelse af hele H1.1.1, idet TN ikke kunne deltage i et selskab, hvori også SS deltog. Problemet var imidlertid, at megen af selskabets viden lå i hovedet på SS. Der var ikke normal selskabsdokumentation. Derfor skulle SS i en periode på 5-6 måneder stå til rådighed for selskabet og lade sig eksaminere om alt, hvad han vidste. Ingen ville have noget at gøre med SS, men man kunne heller ikke undvære ham. Vidnet var medunderskriver på aftalen af 3. marts 2000 om overdragelse til G1, dog kun som rådgiver. Når honoraret til DL gik ned fra oprindelig 16 mio. til 12 mio. kr., skyldtes det, at aftalen efter genforhandlingen var blevet mindre lukrativ. Aktiekøbsaftalen af 11. maj 2000 mellem H2 N.V. og H1.1 Holding ApS var blot en bekræftelse på udnyttelse af købsoptionen. Aftalen var indgået forinden, nu fulgte blot den formelle gennemførelse. Slutaftalen var af 15. marts 2000. Der skulle betales 40 mio. USD, heraf 15 mio. med det samme og 25 mio. senere. Aftalens pkt. 4 om udstedelse af nye aktier og indløsning af eksisterende aktier var efter idé af vidnet, og det var for at undgå skat - selv om vidnet aldrig selv har brugt udtrykket elevatormodel. Der ville klart have været tale om et advokatmæssigt ansvar, hvis vidnet ikke havde rådgivet derom.

På et spørgsmål om, hvordan der for DL kunne blive tale om at sælge noget for 12 mio. kr., når han måtte formode, at anparterne var meget mere værd, svarede vidnet, at DL intet havde gjort for de 300 mio. kr., og derfor kunne man appellere til hans samvittighed. DL blev hængt op. Han havde ikke noget alternativ. Hvis han sagde nej til de 12 mio. kr., så var alternativet 0 kr. Vidnet gjorde ikke ugyldighed gældende. Der var i 1998 indgået en juridisk bindende aftale i forbindelse med udvidelse af anpartskapitalen. Men H1.1.1 var senere så at sige eksploderet i sin vækst, og det var gået hårdt ud over likviditeten. Selskabet havde haft ryggen mod muren, da den oprindelige aftale med DL blev indgået. Så der var ikke grundlag for at anfægte aftalen. DL kunne nok ikke have solgt anparterne til G1, det ville havde ligget uden for køberens moral. Men generelt kan det være svært at forstå, at noget er 1 mio. kr. værd den ene dag og så lige pludselig er 4-500 mio. kr. værd. I dagbladet Politiken havde der kort forinden været en artikel, hvorefter H1.1.1 intet var værd; efter salget hævdedes det i en artikel i samme blad, at H1.1.1 burde varre solgt for 1 mia. kr. Det viser spændvidden. Det var ikke på tale, at G1 skulle overtage de to tredjedele af anparterne i H1.1.1 direkte. Det var bedre at overdrage anparterne via overtagelse af et hollandsk selskab, og derved undgik man bl.a. også at skulle over De Hollandske Antiller. Vidnet overvejede ikke en elevatormodel på disse to tredjedele af anparterne, idet han var overbevist om, at overdragelsen af det hollandske selskab, der ejede anparterne, var den rigtige model.

Advokat KP har forklaret blandt andet, at han var bestyrelsesmedlem i Fonden, der ejede H1.1 ApS. Fonden ophørte med at være eneejer af H1.1.1 i 1998, idet der kom en ny investor på banen. Det var SS, der i 1998 af hensyn til likviditeten og solvensen i H1.1.1 foreslog at få tilført 750.000 kr. Efter vidnets opfattelse var H1.1.1 dengang et ganske lille firma, og det forekom derfor at være en god idé og fornuftigt nok, når SS, der havde forstand på økonomi, foreslog kapitaludvidelsen. Vidnet blev først i 1999 klar over, at DL havde finansieret købet af anparterne ved lån fra TM, og det var en oplysning, som foruroligede vidnet. Gyldigheden af anpartsudvidelsen i 1998 er senere blevet drøftet i fondsbestyrelsen, men man mente ved den lejlighed ikke at kunne anfægte gyldigheden af udvidelsen. Vidnet så dog ikke positivt på udlodningen af et udbytte på 3 mio. kr., herunder 2 mio. kr. til H2. Det var imidlertid et fait accompli. Det var en disposition truffet af SS, uden at denne forinden havde drøftet den med nogen som helst. Det var der stor utilfredshed med i bestyrelsen.

I 1999 drøftedes det at tilbagekøbe anparterne. Vidnet modsatte sig, at tilbagekøbet skulle kædes sammen med en ny direktørkontrakt for SS, sådan som denne ønskede det, da direktørkontrakten efter hans opfattelse var helt uacceptabel. Der var indgået en aftale om tilbagekøb af anparterne, og vidnet nævnte juni 1999, at når der var indgået en anale, så var der en aftale. Problemet var imidlertid, at hvis SS ikke var i selskabet, så var der ikke noget H1.1.1. Derfor kunne man heller ikke sagsøge SS.

SS bragte i oktober 1999 G1 på banen og et forslag om at sælge H1.1.1 til G1. SS, TM og vidnet havde en samtale derom. Vidnet foreslog, at hans bror NP skulle deltage i forhandlingerne. Vidnet har ikke sat sin underskrift på Term Sheet 1 af 8. december 1999. Mellem Term Sheet 1 og Term Sheet 2 af 25. januar 2000 afventedes entilbagemelding fra advokat LJ fra advokatfirmaet R2. Term Sheet 2 vakte ikke glæde hos hans bror NP, som var fortørnet over, at der forhandlet uden ham. Der blev afholdt et møde den 21. februar 2000 med deltagelse af SS, NP, TM og vidnet. Det korte af det lange blev, at SS ikke skulle tage sig af forhandlingerne, det skulle kun NP. TM, NP og vidnet var enige om at prøve at finde ud af, hvordan denne DL forholdt sig til at afstå de to tredjedele af anparterne. Som vidnet oplevede mødet den 25. februar 2000 med DL, var ideen da at finde ud af, hvorfor DL havde involveret sig i H1.1.1. På mødet kom man ind på, at det egentlig allerede i 1999 var blevet aftalt, at anparterne skulle tilbageoverdrages til Fonden. SS havde imidlertid bildt DL ind, at Fonden var mod overdragelsen. På mødet tog DL afstand fra SSs udtalelser. Så blev de andre mødedeltagere mistænksomme, og NP blev indkaldt. Hvis SS havde noget med de to tredjedele af anparterne at gøre, så ville der bliver indgivet politianmeldelse. Det gik op for vidnet, at SS havde ført de andre bag lyset. DL fik en kommission på 2,22 procent. Forespurgt hvordan man kunne nøjes med de 2,22 procent, når Fonden i øvrigt på dette tidspunkt var i gang med forhandlinger med G1, og at der derfor ikke var oplyst om problemer i H1.1.1, svarede vidnet, at man i Fonden simpelthen ikke kunne leve med, at op til 250 mio. kr. blev sendt til Cypern. Så måtte H1.1.1 i stedet gå neden om og hjem. DL skulle have en slags formidlingskommission, fordi der var skabt forbindelse til G1. Det var en slags købmandskab. Et beløb på 12 mio. kr. var lidt i forhold til at miste 60 mio. USD. Uanset at der måtte være blevet tilvejebragt fuld dokumentation for, at de to tredjedele af anparterne alene var ejet af H2, og DL derfor havde fastholdt at ville have sin andel af salgssummen ved handlen med G1, var Fonden klar til at lade hele handlen til jorden, hvis DL ikke var gået med på det med kommissionen. Vidnet havde ikke selv noget med beregningen af kommissionen at gøre, det havde NP. DL accepterede kravet fra Fonden, før aftalen med G1 faldt på plads. De var enige allerede om lørdagen den 26. februar 2000. Hvis DL ikke havde accepteret tilbagegang af anparterne, var det Fondens opfattelse, at de tidligere transaktioner med H2 måtte anses som nulliteter. På mødet opfattede DL det således, at anparterne skulle tilbage, og SS accepterede det også. Der var således tale om, at Fondens krav blot blev accepteret.

Fonden havde en stærk mistanke om, at DL var stråmand for SS, om end Fonden manglede beviserne for det. Det var således bevismæssigt svært at godtgøre, at den oprindelige anpartsudvidelse i 1998 skulle anses for en nullitet, men der stod måske 50 mio. kr. på spil. Fonden kunne imidlertid ikke lægge navn til, at 250 mio. kr. forsvandt ud af landet, så måtte det hele hellere falde sammen. Aftalen fra 1999 om tilbagekøb blev ikke til noget, fordi SS havde manipuleret. Vidnet kan ikke svare på, hvorfor man ikke bare gik tilbage til aftalen fra 1999. Det ville være vanskeligt at hente anparterne mod SSs vilje. Og det ville være umuligt at føre retssag mod SS af praktiske grunde, idet G1 så ikke ville forhandle længere. Dette drejede sig ikke jura overhovedet, kun om at få gennemført aftalen med G1. Alternativet ville være katastrofalt, derfor indgik man aftalen med DL.

Vidnet er ikke længere medlem af Fondens bestyrelse, idet han er blevet sat på porten som "uduelig", som det blev anført. Der verserer en sag, hvor der er nedlagt påstand om, at den daværende bestyrelse skal betale en erstatning svarende til de 12,050 mio. kr., der er udbetalt til DL.

TM har forklaret blandt andet, at han har været medlem af Fondens bestyrelse. Fonden blev stiftet i december 1997 ved en anpartsoverdragelse fra JL. 7 måneder senere skrev SS, at det ville være en god idé at udvide anpartskapitalen i H1.1.1. Ifølge SS ville det endvidere være en god idé at få DL på banen. DL havde lånt 750.000 kr. af vidnet og PK. De andre medlemmer af fondsbestyrelsen var klar over, at det var vidnet og PK, der finansierede lånet til DL. Det er således ikke korrekt, når de andre bestyrelsesmedlemmer nu anfører, at de ikke vidste det. G3, der var den største kreditor hos H1.1.1, var tilfreds med udvidelsen. Egenkapitalen i H1.1.1 blev styrket med de 750.000 kr., og gælden blev tilsvarende nedsat. PK fik penge tilbage, efter at han oprindelig havde finansieret H1.1.1. DL lånte pengene på et individuelt gældsbrev. Det er derfor forkert at sige, at der blot var tale om et debitorskifte. Lånet var afgørende for ekspansionen. H1.1.1 kunne ikke opnå en kassekredit, og Fonden kunne ikke opnå lån af nogen art. Uafhængigt af, hvem der finansierede, så var der tale om en gavnlig disposition for H1.1.1.

Efter at G1 kom på tale som investor i H1.1.1, nåede man den 8. december 1999 frem til et Term Sheet 1, som vidnet var medunderskriver af. Pludselig fremkom et Term Sheet 2 af 25. januar 2000. Vidnet deltog ikke i forhandlingerne mellem Term Sheet 1 og 2. Det gjorde efter det oplyste SS. Fondsbestyrelsen reagerede voldsomt på det seneste dokument, som ikke var i Fondens interesse. Det var alene DLs interesser, der var blevet varetaget. H2 skulle sælge og samtidig have mulighed for at købe Fondens anparter. NP kom på banen på tidspunktet for dette seneste udkast. Der var mistanke om en tæt forbindelse mellem SS og DL. Vidnet foreslog mødet med DL, og vidnet skrev mødereferatet. På mødet truede NP med politianmeldelse.

Der var mistanke om, at DL fungerede som stråmand. Fonden kunne ikke politisk bære at sende et trecifret millionbeløb til Cypern. Hvis anparterne ikke blev tilbageleveret, ville Fonden politianmelde DL, sådan som det fremgår af referatet af mødet den 26. februar 2000. Hvis DL ikke kunne dokumentere at råde over anparterne alene, ville der blive indgivet politianmeldelse. Hvis DL kunne dokumentere sin råderet, ville der ikke blive indgivet politianmeldelse, men anparterne skulle under alle omstændigheder tilbageleveres. Handlen med G1 var meget tæt på ikke at blive til noget, idet TN ikke ville fastholde købet af de oprindelige godt 25 procent af ejerskabet til H1.1.1. G1 ville i stedet give 60 mio. USD for hele H1.1.1. Hvis handlen med G1 ikke blev til noget, ville DL ikke have fået noget eller kun have modtaget et symbolsk beløb. De 2,22 procent var vidnets påfund, forudsat at det lykkedes at sælge til G1. Hvis DL ville have haft det fulde beløb for anparterne, så var handlen med G1 ikke blevet til noget. Bestyrelsen kunne ikke politisk leve med, hvis DL skulle have mere, og kunne ikke leve med, at to tredjedele af værdierne blev sendt til Cypern. Problemet var SS, som i 1999 havde dikteret et tilbagekøb. Fondsbestyrelsen var dødtræt af SS. Bortset fra det, måtte overdragelsen i 1998 til DL anses at være gyldig. DL var rimeligt rystet på mødet den 25. og 26. februar 2000 i Danmark. Det oprindelige beløb på 16 mio. kr. til DL svarede til de 2,22 procent. De 1,050 mio. kr. var for udlæg. Vidnet husker ikke præcist, hvorfor de oprindelige 16 mio. kr. til DL nedsattes til 11 mio. kr., måske var det et udslag af valutakursen. Overdragelsesaftalen med DL blev indgået under mødet med ham den 25. og 26. februar 2000. DL blev presset, idet han først ikke var indstillet på en sådan aftale. DL skulle dokumentere, at han var fri af SS og således ikke var stråmand. Revisionsfirmaet R1 konstaterede i bankboksen på Cypern, at DL havde rådighed over aktierne i H2. Efterfølgende har forholdene vist sig at være anderledes.

Vidnet underskrev aftalen om salget til G1 på vegne af H2, idet Fonden jo nu ejede H2 BV. Aftalegrundlaget med DL var i orden, inden aftalen med G1 blev indgået.

Uanset at handlen med G1 ikke var gået på plads, ville H1.1.1 efter vidnets opfattelse ikke være gået konkurs, men ville være fortsat. Ganske vist var H1.1.1 presset, efter bl.a. at have modtaget mange forudbetalinger, men eftersom vidnet og PK allerede havde udlånt 7,5 mio. kr. til selskabet, så ville de nok også have udlånt lidt mere. I øvrigt havde vidnet og PK pant i anparterne i H1.1.1. Dertil kommer, at det først var en måned efter G1s køb, at it-boblen brast.

Vidnet sidder ikke længere i fondsbestyrelsen. Fonden har anlagt erstatningssag mod den tidligere bestyrelse for de 12,050 mio. kr., som bestyrelsen udbetalte til DL.

Procedure

Sagsøgeren har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 22. februar 2010. I påstandsdokumentet er anført:

"...

Vedr. den principale påstand

Til støtte for påstanden gøres det gældende, at sagsøgte har opnået en økonomisk fordel på 103.672.000 kr. ved at presse DL til at acceptere overdragelse af H2 Group BV. til sagsøgte for et beløb, som udgjorde mindre end 10½ % af den reelle værdi af selskabet. Begge parter var klar over, at den reelle værdi af H2 BV. var væsentligt større end den aftalte pris, men da alternativet til accept af aftalen for DL var politianmeldelse og udsigt til at miste alt, var han i realiteten tvunget til at acceptere aftalen om overdragelse af H2 BV. til underpris. Under disse omstændigheder er den økonomiske fordel, som sagsøgte har opnået ved overdragelsen, skattepligtig indkomst i medfør af statsskattelovens § 4, jf. princippet i UfR 1999.426 H, UfR 2000.780 H, SKM2003.318.HR, SKM2003.338.HR og TfS 1995 400 V.

Vedr. den subsidiære påstand

Påstanden og de anbringender, den støttes på, bliver kun aktuelle, hvis der ikke gives ministeriet medhold i den principale påstand. I givet fald gøres det således gældende, at overdragelsen af anparter i H1.1.1 ApS til H2 BV. (i 1998) var ugyldig (på grund af bedrageri/svig, jf. straffelovens § 279/aftalelovens § 30), og at skatteansættelsen derfor skal foretages på samme måde, som hvis overdragelsen ikke havde fundet sted. Konsekvensen af ugyldighed er derfor, at sagsøgte skal bedømmes som eneejer, da H1.1.1 ApS blev solgt til G1 i 2000.

Hvis sagsøgte var eneejer af anparterne i H1.1.1 ApS, skal selskabet også beskattes af avancen på den del af anparterne i H1.1.1 ApS, som ellers er henført til H2 BV. (2/3 af anparterne). Den skattepligtige avance er forskellen mellem afståelsessummen for disse anparter (115.722.000 kr.) og en anskaffelsessum på 750.000 kr. Resultatet er en skattepligtig avance på 114.972.000 kr. Avancen er skattepligtig i henhold til den dagældende aktieavancebeskatningslov § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2.

Sagsøgtes indsigelse om, at ugyldigheden ikke blev gjort gældende af sagsøgte, er ikke holdbar. Sagsøgte lod således DL forstå, at man ikke ville anerkende hans ejendomsret til 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, og man derfor heller ikke ville betale ham en pris svarende til den reelle værdi af "hans" anparter. Stillet over for sagsøgtes ultimatum accepterede DL derfor en aftale, som indebar, at han kun fik en beskeden kommissionsprovision for sin medvirken til en løsning, som betød, at det planlagte salg af H1.1.1 ApS kunne gennemføres - et vederlag, som var betinget af en gennemførelse af salget, og hvis størrelse ligeledes var afhængig af den endelige salgspris for H1.1.1 ApS.

Sagsøgtes indsigelse om, at konsekvensen af ugyldighed er, at ingen af anparterne i H1.1.1 ApS blev solgt til G1, men at de alle blev indløst ved en kapitalnedsættelse som led i den såkaldte "elevatormodel", er heller ikke holdbar. Den omstændighed, at overdragelsen af anparterne til H2 BV. er ugyldig, betyder ikke, at anparterne slet ikke eksisterede, og at den efterfølgende overdragelse af anparterne til G1 (som skete ved den ... fremlagte aftale af 15. marts 2000) ikke har fundet sted. Aftalen om overdragelse af anparter til tredjemand (G1) kan der således ikke ændres på. Overdragelse af anparterne til G1 har jo rent faktisk fundet sted. Ugyldigheden betyder bare, at sagsøgte - (og ikke DLs H2 BV.) - skal anses for ejer af de anparter, der blev solgt til G1. Konsekvensen er derfor blot, at det er sagsøgte, der skal beskattes af avancen ved salget af disse anparter.

..."

Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 23. februar 2010, idet en subsidiær påstand dog er frafaldet. I påstandsdokumentet er anført blandt andet:

"...

Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgte er skattepligtig af sagsøgtes erhvervelse i år 2000 af aktier i selskabet H2 Group BV. Sagsøger, Skatteministeriet, har gjort gældende, at sagsøgte erhvervede aktierne for billigt og derfor i medfør af statsskattelovens § 4 er skattepligtig af forskellen mellem markedsværdien og købesummen.

H2 BV. havde to år tidligere, i 1998, købt nyudstedte anparter i H1.1.1 ApS svarende til en ejerandel på 2/3 af H1.1.1 ApS. Sælger af anparterne var Fonden H1 (Fonden), og købesummen var aftalt til 750.000 kr. Fonden havde umiddelbart forinden tegnet de nye anparter i H1.1.1 ApS for 700.000 kr., og Fonden opnåede en avance på 50.000 kr. H2 BV. ejedes af H2 Group NV., der kontrolleredes af DL. DL og SS er siden blevet dømt for bedrageri over for sagsøgte ved at have formået Fonden/sagsøgte til at afstå 2/3 af sagsøgtes væsentligste aktiv, H1.1.1 ApS, til en for lav pris.

I år 2000 erhvervede sagsøgte samtlige aktier i H2 BV. fra H2 NV., og derved fik sagsøgte indirekte de 2/3 anparter i H1.1.1 ApS tilbage. Det er denne erhvervelse af H2 BV. (og dermed indirekte tilbagetagelse af anparterne i H1.1.1 ApS), der er genstand for nærværende sag.

...

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres gældende, at der ikke er indrømmet sagsøgte nogen skattepligtig fordel.

Beskatning efter Statsskattelovens § 4 forudsætter, at der er indrømmet en økonomisk fordel, dvs. at der er sket en formueforskydning fra overdrager til erhverver. Sagsøgtes anbringende er, at der ikke er indrømmet sagsøgte nogen økonomisk fordel, og at der derfor ikke er noget at beskatte.

1. Tilbagetagelse som følge af et svigagtigt forhold.

Det må alt andet lige lægges til grund, at sagsøgte kunne have fået anparterne i H1.1.1 ApS tilbage uden at betale for dem, da udstedelsen og salget af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS skete som følge af bedrageri fra SSs og DLs side.

Såfremt en person, der er blevet bestjålet, tilbagetager den stjålne genstand, foreligger der ikke en formuefordel, blot fordi den bestjålne ikke betaler for at få den stjålne genstand tilbage. Det, der sker, er, at den bestjålne veksler sit krav på at få genstanden tilbage med genstanden. Ved tilbagegivelsen sker en indfrielse af kravet på tilbagegivelse. På samme måde er indfrielse af lån heller ikke skattepligtig, da der ikke sker nogen formueforskydning mellem debitor og kreditor. Den omstændighed, at et krav opfyldes, giver ikke kreditor en økonomisk fordel.

Realiteten er, at H1.1 Holding ikke fik aktierne i H2 BV. for billigt, men 11.350.000 kr. for dyrt, fordi H1.1 Holding - med den viden vi efterfølgende har fået gennem straffesagerne og den mellemkommende politimæssige efterforskning - kunne have fået 2/3 af H1.1.1 ApS tilbage mod tilbagebetaling af den oprindelige tegningssum på 700.000 kr.

Imidlertid måtte det ifølge bestyrelsen i H1.1 Holding på daværende tidspunkt anses for behæftet med en vis tvivl, om man ville kunne få ret ved domstolene. Man havde ikke bevis for bedrageriet, og der var følgelig en bestående usikkerhed om tilbagetagelseskravet. Bestyrelsen havde ikke det bevismateriale, der siden er kommet frem under straffesagerne og granskningen af sagsøgtes forhold, til sin rådighed, og DL havde dokumenteret, at han rådede over aktierne i H2 NV. Han var altså ikke blot formel ejer, men rådede også reelt over aktierne. Det kunne vise sig at være en vanskelig sag at føre for H1.1 Holding.

Det ville også tage lang tid at få anparterne tilbage, fordi dette ville kræve politiefterforskning og både straffesager og civile retssager, og H1.1.1 ApS var et skrøbeligt selskab uden noget solidt økonomisk fundament. H1.1.1 ApS ville måske ikke overleve det i den tid, der ville gå med at få ret, og værdien ud i fremtiden var uvis.

Bestyrelsen i H1.1 Holding valgte derfor at indgå et forlig med H2 NV./DL, hvorefter sagsøgte fik aktierne i H2 BV. mod at betale H2 NV./DL et beløb på 12.050.000 kr. ...

Kunne man have gjort det anderledes. Ja, H1.1 Holding kunne have fået anparterne i H1.1.1 ApS tilbage uden at betale en krone til DL og H2 selskaberne. Der verserer en bestyrelsesansvarssag mod den daværende bestyrelse om, at man ikke burde have betalt 12 mio. kr. for at sikre sig kontrollen med de 2/3 af H1.1.1 ApS . ...

Det er blevet fremstillet som odiøst, at sagsøgte ikke fik anparterne i H1.1.1 ApS tilbage, men i stedet fik aktier i H2 BV., ... Det, at man kunne have gjort det anderledes, er ikke det samme som, at det foretagne valg er odiøst ...

... selv om sagsøgtes overtagelse af aktierne i H2 BV. fra H2 NV./DL anses for at være sket til en lavere værdi end aktiernes markedsværdi, så skal der alligevel ske frifindelse af sagsøgte, idet der ikke er indrømmet sagsøgte en økonomisk fordel. I så fald er aktierne i H2 BV. overdraget til sagsøgte til opfyldelse af sagsøgtes erstatningskrav.

2. Køb til markedspris

Der er ingen tvivl om, at H2 NV/DL ikke havde noget ønske om at begunstige sagsøgte. Så enten har han overdraget aktierne i H2 BV. til sagsøgte som led i et forlig som anført ovenfor eller også foreligger der et salg til markedspris, fordi H2 NV./DL ville ikke sælge noget til sagsøgte til underpris uden at være forpligtet til det.

Det påhviler skatteministeriet at bevise, at H2 NV./DL kunne have solgt aktierne i H2 BV. for mere end 12.050.000 kr. Denne bevisbyrde har skatteministeriet ikke løftet, og i øvrigt har det ikke sandsynligheden for sig, at H2 NV/DL kunne have solgt aktierne til tredjemand til en højere pris.

For det første kunne H2 NV/DL kun sælge aktierne i H2 BV. med en vedhængende trussel om vindikationskrav fra sagsøgtes side.

For det andet ville H1.1 Holding forpurre et salg til G1, hvis ikke H2 NV/DL overdrog sine anparter i H1.1.1 ApS til Fonden. Der ville altså ikke blive tale om et samlet salg af H1.1.1 ApS til G1.

For det tredje ville G1 kun handle med sagsøgte. ...

For det fjerde var H2 NV/DLs aktier i H1.1.1 ApS undergivet en række begrænsninger i henhold til aktionæroverenskomsten. Aktierne var uden indflydelse, og der var vilkår om overdragelse mellem parterne baseret på værdiansættelse ud fra selskabets indre værdi.

For det femte var H1.1.1 ApS i risiko for konkurs. ...

For det sjette var det på tidspunktet for sagsøgtes erhvervelse af aktierne i H2 BV. ikke sikkert, at handelen med G1 blev til noget. Derimod var det som nævnt sikkert, at handelen med G1 ikke ville blive til noget, hvis H2 NV/DL ikke overdrog sine anparter i H1.1.1 ApS, da bestyrelsen for H1.1 Holding ville forpurre et sådant salg.

Alle disse forhold påvirkede værdien af aktierne i H2 BV. for H2 NV/DL. Alternativet for H2 NV./DL var derfor at beholde sine 2/3 aktier uden stemmeret og indflydelse i et selskab på vej mod konkurs. H2 NV./DL kunne ikke sælge til G1, der ikke ville købe af et selskab kontrolleret af DL. G1 ville have alle aktier eller ingen. Og i øvrigt måtte H2 NV/DL forudse at skulle sælge anparterne med den mulige vedhængende indsigelse om bedrageri med risiko for vindikationskrav. I det lys er 12 mio. kr. faktisk et meget godt tilbud og en meget god pris. H2 NV/DL kunne ikke sælge anparterne for mere. Der var ikke tale om "penge i sækken" som anført af skatteministeriet, som var lige til at hente for H2 NV./DL.

Hertil kommer, at DL ved et salg til G1 ville begå eller opretholde en strafbar handling, ... Da H2 NV/DL ikke var retmæssig ejer af anparterne i H1.1.1 ApS kunne han ikke lovligt sælge anparterne i H1.1.1 ApS. Der var følgelig ingen økonomisk værdi at give afkald på for H2 NV/DL og den manglende eksistens af et afkald på en økonomisk værdi udelukker beskatning efter Statsskattelovens § 4, fordi der ikke er indrømmet noget økonomisk fordel.

3. Ugyldighed

Det har været gjort gældende af skatteministeriet, at udstedelsen af de 2/3 anparter i H1.1.1 ApS er ugyldig, da udstedelsen og tilbagetagelsen af anparterne skyldes et bedragerisk forhold. Det er lidt kunstigt og langt fra de civilretlige realiteter, hvis man skal se bort fra en registreret anpartsudstedelse i H1.1.1 ApS. Skal de 2/3 anparter i H1.1.1 ApS ikke anses for at eksistere skattemæssigt, adskilles den civilretlige og skatteretlige vurdering.

Ugyldighed ville derudover forudsætte, at sagsøgte havde gjort ugyldighedsindsigelsen gældende og gennemført denne, hvilket man netop ikke gjorde. Retrospektivt er det muligt, at man kunne have gjort ugyldighed gældende og gennemført ugyldigheden, men det gjorde man ikke. Man indgik i stedet aftale om at få aktierne i H2 BV. for 12 mio. kr.

Og selv hvis man anser aktieudstedelsen for ugyldig, så er konsekvensen jo, at man skal se bort fra udstedelsen af de 2/3 aktier, og at hele avancen ved salget af H1.1.1 ApS derfor skal anses for at falde på den oprindelige 1/3 aktier.

Sammenfattende gøres det gældende, at uanset om sagsøgtes erhvervelse af aktierne i H2 BV. bedømmes som erstatning eller som et køb, så har sagsøgte ikke ved erhvervelsen opnået nogen økonomisk fordel. Der er ikke sket en formueforskydning fra H2 NV./DL til sagsøgte. Realiteten er, at sagsøgte har haft et tab på 12.050.000 kr. minus den oprindelige salgssum på 750.000 kr., i alt 11.300.000 kr.

..."

Rettens begrundelse og resultat

Der er mellem sagens parter enighed om, at overdragelsesaftalen er indgået mellem parter, der havde modstående interesser.

En pris, der aftales mellem parter med modstående interesser, anses som udgangspunkt for at være udtryk for den reelle markedspris og indebærer således ikke en skattepligtig indtægt.

Landsretten finder imidlertid, at det kan lægges til grund, at parterne på tidspunktet for aftalens indgåelse var bekendt med, at anparterne havde en værdi, der langt oversteg den aftalte pris på 12.050.000 kr., og at prisen derfor - på trods af parternes modstående interesser - ikke var udtryk for den reelle markedsværdi. Landsretten har herved lagt vægt på, at der kun forløb ganske få dage, fra aftalen med DL blev indgået, til at 1. del af aftalen om salget til G1 blev underskrevet, samt den af vidnet NP afgivne forklaring, hvorefter han i forbindelse med aftalens indgåelse lagde pres på DL ved at meddele, at der ville blive indgivet politianmeldelse mod blandt andre ham, hvis han ikke accepterede aftalevilkårene, og at formålet hermed ifølge vidnet var at undgå, at et meget stort millionbeløb blev sendt ud af landet. Landsretten finder herefter godtgjort, at H1.1 Holding ApS opnåede en økonomisk fordel på 103.672.000 kr. svarende til forskellen mellem 115.722.000 kr. og 12.050.000 kr. ved aftalen, og at denne fordel er skattepligtig efter statsskattelovens § 4. Landsretten giver derfor Skatteministeriet medhold i sin principale påstand.

Sagsøgte skal betale sagsomkostninger til sagsøgeren som nedenfor bestemt. Landsretten har ved afgørelsen om sagsomkostninger lagt vægt på blandt andet sagens udfald, karakter og omfang, herunder at sagens økonomiske værdi er på 33.175.040 kr. Den indbetalte retsafgift på i alt 4.000 kr. og de afholdte udgifter til ekstrakter og materialesamlinger indgår i omkostningsbeløbet.

Thi kendes for ret

Sagsøgte, H1.1 Holding ApS, skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2000 forhøjes med 103.672.000 kr.

I sagsomkostninger skal sagsøgte, H1.1 Holding ApS, inden 14 dage betale 1.000.000 kr. til sagsøger, Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter