Dato for udgivelse
15 Oct 2002 08:00
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
24. september 2002
SKM-nummer
SKM2002.517.VLR
Myndighed
Vestre Landsret
Sagsnummer
3. afdeling, B-0302-01
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Tab, konstateret, debitor, modregning, regres, maskeret, udlodning, samlever
Resumé

Et selskab fratrak i 1997 tab på et tilgodehavende hos et svensk selskab, som det danske selskab havde leveret varer til. Fordringen var ubestridt af det svenske selskab, og der forelå ikke oplysning om, at det svenske selskab ikke kunne betale. Det svenske selskab gjorde imidlertid gældende at have et modkrav som følge af mangler ved et parti guldtråde, som var leveret til det svenske selskab. Handlen om guldtråd var imidlertid indgået af sagsøgerens direktør personligt med det svenske selskab og vedrørte ubestridt ikke det danske selskab. En indledt retssag mellem de to selskaber blev opgivet to dage før domsforhandlingen, mod at hver part bar egne omkostninger. Landsretten lagde til grund, at det danske selskab som led i aftalen opgav sit krav mod det svenske selskab, mod at dette selskab så herefter ikke rejste krav i anledning af guldhandlen.

Landsretten fandt, at selskabets opgivelse af sit ubestridte tilgodehavende indebar en accept af, at det svenske selskab modregnede sit mangelskrav i det danske selskabs tilgodehavende, uden at der herved blev fremsat regreskrav mod det danske selskabs direktør, at selskabet dermed afholdt en selskabet uvedkommende udgift til fordel for direktøren, der var samlevende med selskabets ejer, og at dette var en følge af interessefællesskabet mellem selskabets ejer og direktøren, hvorfor selskabets disposition ikke beroede på sædvanlige forretningsmæssige overvejelser. Herefter tiltrådte landsretten, at der forelå maskeret udlodning. Ministeriet blev derfor frifundet.

Reference(r)

Ligningsloven § 16 A
Ligningsvejledningen 2001, E.B.2.6.5, S.F.2.3.6, S.F.2, S.F.2.1.11


Parter

H1 ApS
(advokat Knud Borup Jensen)

mod

Skatteministeriet (
Kammeradvokaten ved advokat Jakob Krogsøe)

Afsagt af landsdommerne

Inger Nørgaard, Lisbeth Parbo og Niels Printz (kst.)

Den 20. december 2000 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende sagsøgeren H1 ApS' skattepligtige indkomst for indkomståret 1997 (1. oktober 1996 - 30. september 1997):

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende områder:

Ikke godkendt fradrag for tab på debitor

612.176 kr.

   

Ikke godkendt fradrag for advokatomkostninger

114.498 kr.

Det fremgår af sagens oplysninger, at anparterne med en nominel værdi på 200.000 kr. i selskabet ejes af A. I direktionen sidder hun sammen med sin tidligere ægtefælle og nuværende samlever B.

Selskabet beskæftiger sig med køb og salg af brugtjern samt stutterivirksomhed.

Ifølge sagsfremstillingen har A i indkomstårene alene beskæftiget sig med stutterivirksomheden og B tilsvarende med brugtjernsvirksomheden.

Selskabet har drevet virksomhed såvel i Danmark som i Sverige. I forbindelse med virksomheden i Sverige har selskabet i indkomståret måtte konstatere tab på en udestående fordring vedrørende en svensk samhandelspartner. Den manglende betaling har resulteret i selskabets anlæggelse af søgsmål vedrørende det skyldige beløb. Sagen vedrørende fordringen er imidlertid opgivet ved forlig, hvorefter selskabet har afskrevet det skyldige beløb som tab på debitorer i regnskabet. Ligeledes er udgifterne afholdt til advokat vedrørende søgsmålet samt den deraf følgende korrespondance fratrukket som en udgift i selskabets drift.

Det fremgår af den i sagen vedlagte korrespondance vedrørende det i sagen opnåede forlig, at selskabets direktør, B, i eget navn har solgt guld til en samlet værdi af anslået 1.716.000 svenske kr. (1.375.374 kr.) til den svenske samhandelspartner. Beløbet skulle erlægges kontant i forbindelse med leveringen. Samhandelspartneren var i henhold til korrespondancen imidlertid ikke tilfreds med kvaliteten af produktet, hvorefter der opstod uenighed omkring betalingen, der allerede var sket. Da selskabet i forbindelse med den sædvanlige handel havde et tilgodehavende hos den svenske samhandelspartner, valgte sidstnævnte at modregne dette i det imod direktøren fremsatte krav. Herved opstod hos selskabet et tilgodehavende på 612.176 kr.

Selskabet anlagde efter forsøg på inddrivelse af sit tilgodehavende sag an ved debitors svenske hjemting. Efter yderligere skriverier opgav selskabet imidlertid at fortsætte sagen, hvorefter hver af parterne afholdt egne omkostninger, herunder de af selskabet afholdte advokatomkostninger på 114.598 kr.

Samhandlen fortsatte ifølge den i sagen udarbejdede sagsfremstilling også efterfølgende på vilkår aftalt med en ansat i selskabet, således at det "tab" på 1.000.000 svenske kr., som samhandelspartneren anførte yderligere at have mistet, kunne afregnes i form af en merpris i forbindelse med selskabets køb hos den svenske samhandelspartner. Denne "afdragsordning" ophørte den 1. marts 1998, hvor den ansatte fratrådte sin stilling i selskabet.

De udestående fakturaer er efterfølgende tiltransporteret Jyske Bank til sikkerhed for bankens engagement med selskabet. Banken har ikke deltaget i kreditorforfølgningen eller i øvrigt i sagen.

De stedlige skattemyndigheder har ikke anerkendt fradrag vedrørende tab på debitor samt fradrag for udgifter til advokat i forbindelse med inkassosagen, da udgifterne ikke anses for at være en driftsudgift i selskabet, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Tabet anses derimod for opstået på grund af en for B personligt foretaget handel med guld for "sorte penge". Uanset at B er daglig leder af selskabets virksomhed for så vidt angår driften af skrot- og jernhandlen, har tabet intet med selskabets normale drift at gøre.

Ligeledes er der ikke anerkendt fradrag for tab efter kursgevinstlovens § 2, idet tabet ikke anses for et tab på et tilgodehavende, samt da fordringen ikke kan anses for uerholdelig.

Klagerens repræsentant har hertil bemærket, at inkassosagen vedrørte selskabets krav på betaling. Den indledte inkassosag med anlæggelse af sagen ved samhandelspartnerens svenske hjemting blev alene opgivet ud fra en vurdering af det økonomisk rentable ved førelsen af sagen. Der var samtidig en vis risiko for, at det af samhandelspartneren fremsatte modregningskrav ville blive endeligt stadfæstes ved en eventuel dom, hvis selskabet ville blive betragtet som part i guldhandlen. Skete dette, ville selskabet miste sin fradragsret for tabet på debitor.

Repræsentanten fastholder fradragsretten for såvel tabet på debitor som for de afholdte udgifter til advokat.

De stedlige skattemyndigheder har forhøjet indkomsten for ejer af selskabet, A, med det forhøjede beløb vedrørende debitortab og advokatomkostninger, da det anses for maskeret udlodning.

Landsskatteretten skal vedrørende tab på debitorer udtale

I henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, fradrages. Der skal således foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse imellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten. Dette kræver dels, at udgiftsafholdelsen ligger indenfor de naturlige rammer af virksomheden, dels at udgiften ikke kan karakteriseres som en privatudgift, som er indkomstopgørelsen uvedkommende.

Der findes ikke i øvrigt i skattelovgivningen direkte hjemmel til fradrag af driftstab, men efter fast praksis er der adgang til at fratrække egentlige driftstab ved indkomstopgørelsen ud fra et omkostningslignende synspunkt. For at der kan være tale om driftstab, må tabet ikke vedrøre formuen, ligesom tab, der vedrører privatsfæren, ikke er omfattet af den omtalte praksis.

Tab på forretningsdebitorer kan fratrækkes i det indkomstår, hvor tabet er konstateret og kan gøres endeligt op, jf. kursgevinstlovens §§ 1 og 2. Kun under særlige omstændigheder - herunder i tilfælde af debitors indtrådte konkurs, betalingsstandsning, akkord, likvidation på grund af insolvens eller lignende - kan det, f.eks. i form af en erklæring fra bobestyrelsen, anses for sandsynliggjort, at fordringen eller en væsentlig del heraf er tabt. Således kan tabsfradrag foretages, selvom uerholdeligheden ikke er konstateret ved forgæves udlæg eller andre retsskridt. Med hensyn til kravene til konstateringen af et tab på debitorer eller til sandsynliggørelsen af et forventet tab på debitorer skal disse være opfyldt i det indkomstår, hvor tabet ønskes fratrukket.

Det lægges ved afgørelsen til grund, at den i selskabets oprindelige krav foretagne modregning indledningsvis er sket uden selskabets samtykke. Ligeledes lægges, som anført af selskabets repræsentant, til grund, at det i regnskabet anførte tab rettelig vedrører et af selskabet opnået krav mod direktøren personligt. Endelig er det Landsskatterettens vurdering, at såvel selskabet som den svenske samhandelspartner var bekendt med, at guldhandlen skete i direktørens navn og for dennes regning.

Selskabet har efter det oplyste foretaget indledende skridt til inddrivelse af sit krav, men har efter yderligere overvejelser standset sagen.

Selskabet har herved indirekte anerkendt samhandelspartnerens krav ved den foretagne modregning, uanset at kravene ikke kan anses for konnekse. Da der i samme forbindelse ikke er fremsat modkrav imod direktøren personligt, er der efter Landsskatterettens vurdering ikke tale om en påvist uerholdelig fordring.

Da tabet samtidig ikke kan siges at være opstået som et udslag af selskabets almindelige drift, da det opståede tab ikke har haft den nødvendige sammenhæng med selskabets indkomst i øvrigt, og da direktøren anses for at have personlige relationer til ejeren af selskabet og derved fordringen, er der hverken i skattelovgivningen eller den deraf følgende praksis hjemmel til fradrag for det beregnede tab som et driftstab.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor vedrørende tab på debitorer.

Der er ved afgørelsen ikke taget stilling til den yderligere betaling, som denne er sket fra selskabet til den svenske samhandelspartner vedrørende den forhøjede betaling i henhold til faktureringen til dækning af direktørens yderligere udestående med samhandelspartneren.

...

Herefter bestemmes

Ikke godkendt fradrag for tab på debitor, 612.176 kr.,

Stadfæstes.

..."

Sagsøgeren har herefter under denne sag, der er anlagt den 7. februar 2001, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at sagsøgeren har fradrag på tab på debitor, G1 AB, stort 612.176 kr., således at dette beløb kan fradrages i sagsøgerens skattepligtige indkomst for regnskabsåret 1. oktober 1996 - 30. september 1997.

Sagsøgeren har subsidiært påstået ansættelsen af sagsøgerens indkomst for indkomståret 1997 hjemvist til fornyet behandling hos ligningsmyndighederne.

Sagsøgte har påstået frifindelse, subsidiært ansættelsen af sagsøgerens indkomst for indkomståret 1997 hjemvist til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Om sagens nærmere omstændigheder er der for landsretten oplyst bl.a. følgende:

Sagsøgerens advokat, advokat Knud Borup Jensen, meddelte i en skrivelse af 20. august 1993 G1 AB, at fordringen ifølge nogle nærmere angivne fakturaer til et samlet beløb inklusive renter på 676.101,04 kr. var taget til inkasso. Da beløbet ikke blev betalt anlagde sagsøgeren sag ved Tingsrätten.

Sagsøgerens advokat indkaldte til et forligsmøde den 9. maj 1995, og i en skrivelse af 25. august 1995 fra G1 ABs, svenske advokat, advokat KM, til Tingsrätten påberåbte advokaten sig bl.a., at betaling med frigørende virkning alene kunne ske til Jyske Bank, samt at der ikke i forbindelse med leveringen var foretaget en analyse af guldtråden, og at spørgsmålet om G1s interesse i at købe guldtråd var opstået under en telefonsamtale mellem en ansat og B vedrørende helt andre mellemværender.

Jyske Bank bekræftede den 11. september 1995 over for advokat Borup Jensen bl.a., at retssagen skulle føres af sagsøgeren, og den 13. september 1996 meddelte Jyske Bank, at fakturaerne ikke længere var belånt i Jyske Bank, der ingen fordring havde på fakturaerne.

Sagsøgerens svenske advokat, advokat EC, gav i en skrivelse af 20. februar 1997 til advokat Borup Jensen udtryk for bl.a., at det ikke ville være forbundet med større vanskeligheder at bevise, at salget af guldtråden ikke skete fra sagsøgeren, men fra B, og at der burde redegøres for baggrunden for, at B disponerede over guldtrådspartiet og baggrunden for, at salget skete via ham og ikke via sagsøgeren. Advokaten opfordrede endvidere til gennemgang af de omstændigheder, som kunne findes, og som tydede på, at G1 burde havde vidst, at sagsøgeren ikke var sælger. Advokaten foreslog i samme skrivelse, at sagsøgeren til dækning af advokatomkostninger overførte et forskud på 100.000 svenske kr.

Skrivelsen blev fulgt op af en skrivelse af 14. april 1997 fra advokat EC til advokat Borup Jensen, hvori advokaten anførte bl.a., at han havde talt med MM, der var ansat hos sagsøgeren, og at advokaten mente, at der ville være store vanskeligheder forbundet med at bevise, at G1 havde forstået, at det var B og ikke sagsøgeren, der solgte guldtråden. Advokaten anførte videre, at denne vanskelighed ikke var blevet mindre af, at han nu havde forstået, at sagsøgeren ejedes af Bs tidligere hustru, som han samlevede med. Advokatens forslag var derfor, at man burde tilstræbe en frivillig opgørelse uden om retten.

Advokat Borup Jensen bad herefter den 16. april 1997 med henvisning til advokat ECs skrivelse sagsøgeren meddele, om en ny forligsrunde skulle forsøges, eller om sagen blot skulle hæves ved retten.

I en skrivelse af 2. september 1997 meddelte advokat Borup Jensen herefter Tingsrätten, at "der mellem parterne er indgået aftale om, at H1 återkallar sin talan og hver af parterne betaler sine egne omkostninger.

Skrivelsen var vedlagt aftalen, der var underskrevet - udateret - på vegne sagsøgeren af B og den 27. august 1997 på vegne G1 AB af JL.

Af sagsøgerens interne årsregnskab for perioden 1. oktober 1996 til 30. september 1997, der er godkendt på generalforsamlingen den 27. januar 1998, fremgår det bl.a., at direktionen bestod af A og B, at der var udgiftsført et tab på G1 AB på 612.187 kr. Egenkapitalen var opgjort til 2.075.255 kr., og under "Ekstraordinære Poster" var der anført et beløb på 1.885.018 kr.

Af en skrivelse af 19. februar 1998 fra Told- og Skatteregionen til B fremgår det bl.a., at regionen havde accepteret et tilbud vedrørende Bs restancer med moms og restskatter m.v. på i alt 1.015.065,30 kr., således at der kontant skulle betales 560.000 kr., og at overskydende skat for indkomståret 1997 ca. 40.000 kr. skulle modregnes i restancerne.

Advokat Borup Jensen skrev den 28. marts 2000 til Kommunen som svar på en skrivelse af 21. februar 2000 vedrørende Bs, sagsøgerens og As selvangivelser bl.a.:

"...

Vedrørende forhøjelse af indkomsten for 1997 med kr. 612.176,00 og kr. 114.498,00 skal jeg bemærke, at heller ikke dette forslag til ændring kan godkendes.

Den sagsfremstilling, der er anført af Kommunen er ikke fyldestgørende og er på flere punkter direkte i strid med de faktiske forhold.

F.eks. anfører skattemyndighederne "H1 ApS forsøger herefter, på vegne af B, ved hjælp af advokaten at inddrive pengene." Dette er i direkte strid med de faktiske forhold og de oplysninger, der i øvrigt er stillet til skattemyndighedernes rådighed.

Forholdet er rent faktisk således, at H1 ApS havde et tilgodehavende vedrørende leverede varer til G1 AB.

H1 ApS's krav er taget til incasso den 20. august 1993. Jeg vedlægger fotokopi af opgørelsen, hvoraf det fremgår, hvilke fakturaer det er det drejer sig om.

Ingen af disse fakturaer har noget som helst med den af skattevæsenet hævdede ændring at gøre.

Forholdet var i øvrigt det, at de omhandlede fakturaer var transporteret af H1 ApS til Jyske Bank A/S.

Medens sagen verserede i Sverige, har Jyske Bank A/S afgivet erklæring om, at sagsøgeren (H1 ApS) kunne optræde som sagsøger i sagen.

Jeg kan oplyse, at min opdragsgiver var H1 ApS.

Jeg har, efter drøftelser med min forbindelse i Sverige, antaget Advokatfirmaet R1 AB til at repræsentere H1 ApS.

G1 AB var repræsenteret af advokat KM.

Til dokumentation for, at sagen har verseret mellem de to parter, vedlægger jeg eksempel herpå, nemlig kopi af skrivelse af 18. april 1995 fra advokat KM til mig.

Jeg kan endvidere oplyse, at der er har været afholdt møde i Frederikshavn.

Jeg har på helt sædvanlig vis tilskrevet min klient H1 ApS vedrørende den omhandlede sag. Vedrørende mødet vedlægger jeg til orientering kopi af skrivelse af 25. april 1995 fra mig til H1 ApS.

Der blev berammet retsmøde i sagen og jeg har meddelt advokat JI, Advokatfirmaet R1, at bevisførelsen fra sagsøgerens side vil være vidneforklaringer af henholdsvis B og MM, ligesom det er oplyst, at de to vidner skulle forklare omkring H1 ApS's forretningsforbindelse med G1 AB.

Jeg vedlægger kopi af de fakturaer, der er fremlagt i Tingsretten, hvoraf det fremgår, at samtlige fakturaer vedrører varer, der er leveret fra H1 ApS til G1 AB.

....

Min oprindelige anvendelse af Advokatfirmaet R1 skyldtes en anbefaling fra min advokatforbindelse i Stockholm, advokat SS.

....

Efter et personligt møde mellem repræsentanter for H1 ApS og advokat JI anmodede jeg advokat SS om personligt selv at give møde under domsforhandlingen på vegne min klient, H1 ApS.

Jeg blev herefter kontaktet af advokat SS der oplyste, at han ikke umiddelbart fandt at kunne møde i Retten.

Der anførtes blandt andet, at procesøkonomisk ville det være en meget stor ekstraomkostninger med disse rejseomkostninger og tidsforbruget dette ville medføre.

Jeg diskuterede herefter sagen telefonisk med advokat SS, hvorefter resultatet blev, at min klient af procesøkonomiske hensyn, valgte at anvende EC, R2 Advokatbyrå.

I og for sig anerkendte G1 AB at være de omhandlede fakturaer skyldige til min klient, H1 ApS.

Imidlertid gjorde G1 AB gældende, at man mente at have et modkrav mod H1 ApS vedrørende et køb af guldtråde. Dette køb havde ikke fundet sted hos H1 ApS og der havde ingen fakturaer eller andet været fremsendt fra H1 ApS. Modkravet er under sagen blevet afvist af sagsøgeren, H1 ApS, da et eventuelt krav er H1 ApS uvedkommende. Direktør B personligt har anerkendt over for mig, at han personligt har solgt et parti guldtråde til G1 AB. Der blev ikke udstedt nogen faktura vedrørende det omhandlede køb. Guldtråden blev undersøgt hos en lokal guldsmed der anerkendte, at der var tale om 18 karat guld.

Efter forskellige drøftelser mellem advokat SS, undertegnede og advokat EC opnåedes der enighed om, at det af procesøkonomiske hensyn ikke fandtes forsvarligt at gennemføre retssagen imod G1 AB vedrørende det skyldige beløb på kr. 612.176,00.

For det første oversteg omkostningerne let det beløb, der ville indgå netto til H1 ApS, såfremt man gennemførte sagen gennem flere instanser imod G1 AB.

Der har således været tale om en økonomisk overvejelse vedrørende dette spørgsmål.

Endvidere kunne der opstå den situation, at man efter bevisførelsen fra Rettens side ville lægge til grund, at B ikke med tilstrækkelig klarhed over for G1 AB havde tydeliggjort, at han ikke handlede på vegne H1 ApS, men på egne vegne.

Dette har imidlertid ikke noget med forholdet imellem B og H1 ApS at gøre.

Det er en helt sædvanlig situation der kan opstå, når man handler med en person, som enten handler for sig selv eller for et selskab.

Den klassiske situation opstår oftest ved, at det er personen, der handler og efterfølgende gør gældende, at han rent faktisk har handlet på selskabets vegne. I en sådan situation påhviler det den, der har indgået aftalen at dokumentere, at han rent faktisk har handlet på selskabets vegne.

Såfremt Retten mod forventning måtte nå frem til et resultat, hvor G1 AB kunne få medhold i, at H1 ApS var medkontrahenten vedrørende handlen med guldtråden, ville dette betyde, at man måske kunne gennemføre et modkrav.

Dette, sammenholdt med de meget store omkostninger, der var forbundet med sagen, gjorde, at H1 ApS's advokater valgte at anbefale et indgå et forlig i sagen, således at H1 ApS frafaldt sit krav imod G1 AB.

Dette har imidlertid ikke noget med hverken A eller B at gøre. Der er alene tale om en normal afvejning af en procesrisiko.

Vurderingen er foretaget ud fra den omstændighed, at B gentagne gange, som direktør for H1 ApS har indgået aftale på H1 ApS's vegne med G1 AB.

....

Sagen i Sverige kunne have fået det udfald,... at G1 AB kunne have fået ret til at rejse kravet imod H1 ApS, som den forretningsforbindelse man havde haft tidligere ....

Jeg skal i denne forbindelse bemærke, at dette var baggrunden for vurderingen af, at H1 ApS skulle opgive sit krav.

Derimod har det intet med maskeret udlodning til A og efterfølgende eftergivelse af gæld til B at gøre.

G1 AB har et krav mod B, i det omfang man kan godtgøre, at der ikke var tale om guld.

På tilsvarende måde må B have et krav på at fratrække hele købesummen, idet han aldrig har modtaget denne og ikke kan incassere den.

..."

I skatteankenævnets sagsfremstilling, der er dateret den 29. maj 2000, hedder det bl.a.:

"...

Vedr. skatteansættelsen på følgende punkter:

1. Tab på debitorer

...

Der modtages ikke yderligere dokumentation eller redegørelse for tabet.

Den 2.11.98 foretages der ransagning hos H1 ApS i forbindelse med en sag om salg af skrot. Ved ransagningen blev der fundet diverse korrespondance, advokatskrivelser mv. Heraf fremgår, at B (personligt) i 1993 har solgt guldtråd til JL v/G1 AB, for 1.716.000 skr. svarende til 1.375.374 dkr.

Ifølge B skulle handlen foregår for sorte penge. Guldtråden er købt af to mænd fra den rumænske ambassade og B har kontant betalt 1,2 mill dkr. Der foreligger ingen dokumentation for købet.

B modtager i forbindelse med handlen kontant 1.375.374 dkr. fra G1 AB.

Af det fundne materiale fremgår det, at handlen er foretaget af B personligt og ikke af H1 ApS. Dette har B bekræftet til politirapport hvor det ligeledes er oplyst at A som ejer anparterne i H1 ApS intet har haft med handlen at gøre.

Efter modtagelsen og afregningen af guldet konstaterer G1 AB, at der ikke er tale om guldtråd af den aftalte kvalitet.

H1 Aps havde tidligere handlet jern mv. med G1 AB og H1 Aps har i forbindelse hermed et tilgodehavende ved G1 AB. Det er dette tilgodehavende som G1 AB modregner 612.176 kr. i på grund af kvaliteten af guldtråden.

H1 Aps forsøger herefter ved hjælp af advokaten at inddrive pengene. Det fremgår af advokatskrivelserne, at B præcisere, at der er tale om en handel som er foretaget af ham personligt, hvorfor G1 AB ikke har ret til at modregne i H1s tilgodehavende.

Der indgås forlig som medfører, at H1 Aps ikke får de 612.176 kr. og skal betale egne advokatomkostninger. Herefter forsætter samhandlen mellem H1 Aps og G1 AB, på vilkår aftalt mellem JL, G1 AB og MM (ansat i H1 Aps) om at det resterende tab på 1 mill. sv. kr. som G1 AB har haft på grund af guldtrådets kvalitet skal afdrages i form af en merpris som H1 Aps betaler i forbindelse med køb ved G1 AB. Ifølge MM er B orienteret om ovennævnte aftale.

JL, G1 AB har oplyst at aftalen ophørte pr. 1.3.1998 hvor MM fratræder sin stilling i H1 Aps.

I skrivelse af 28.4.1994 til Advokatfirma R1 AB, ..... fra advokat K. Borup Jensen fremgår følgende tekst "Den guldlevererance der er solgt, er solgt af B personligt. Han har været bistået af MM, der har udleveret det omhandlede guld til G1 AB. Guldet blev leveret en tirsdag, hvor han modtog kr. 1.000.000,00 af købesummen, hvorefter restkøbesummen blev afhentet fredag, efter at køberen havde haft anledning til at lade guldet undersøge hos en guldsmed.

H1 Aps handler ikke med guld og såfremt man gjorde det, havde man solgt det ad sædvanlige kanaler i Danmark.

Der foreligger noget besynderligt i sagen, idet G1 AB fremsender en regning til H1 Aps den 1. maj 1993, idet man anfører som tekst "då guldleveransen har uteblivit dibitera vi här vår förskottbet".

Guldleverancen har netop fundet sted, men ikke fra H1 Aps men fra B.

Noget andet er, at man måske har ment, at der ikke var tale om guld.

Dette harmonerer imidlertid meget dårligt med det resultat der foreligger omkring leverancen af guld den 29.april 1993 underskrevet af BS hvoraf kopi vedlægges. Det fremgår heraf, at svaret på analysen er fremsendt den 5. maj 1993.

I øvrigt skal jeg bemærke, at den fremsendte beskrivelse af analyse ikke er et relevant udtryk for hvad der er solgt, idet der ikke er nogen som helst dokumentation for, at undersøgelsen vedrører det købte guld.

Jeg skal således på H1 Aps's vegne tilkendegive, at man ikke fra min klients side kan anerkende noget form for modkrav, idet det dels bestrides, at der er indgået nogen aftale med H1 Aps og dels bestrides, at der er mangler ved det af B leverede".

B har til politirapport oplyst, at G1 AB havde indkøbt et parti varer på normal vis i H1 Aps. H1 Aps havde penge tilgode for disse varer. Der var tale om fladjern, emnerør mv., og der var på ingen måde mangler ved de leverede varer. På grund af den ringere guldværdi modregner G1 AB ca. 700.000 sv. kr.

JL, direktør i G1 AB, har oplyst til politirapport at han på grund af guldets kvalitet foretog modregning i brugsjern som han købte i H1 Aps. Sagen kørte via advokater gennem flere år. Der blev indgået forlig mellem H1 og JL to dag før sagen skulle realitetsbehandles ved retten.

..."

Forklaringer

Der er under domsforhandlingen afgivet forklaringer af B, MM, A og registreret revisor AT.

B har forklaret, at A, der ejer anparterne i det sagsøgende selskab, og han er skilt, men bor sammen. Selv har han aldrig beskæftiget sig med stutterivirksomheden. Selskabet købte metaller fortrinsvis i Sverige med henblik på videresalg og havde i 10 år inden 1993 handlet med G1 AB, men solgte sjældent til dem. Handlerne foregik dels telefonisk dels ved hans personlige henvendelse og besigtigelse. Han har talt med JL både telefonisk og personligt. Selskabet købte for 3-5 mio. kr. årligt hos G1 AB. På et tidspunkt blev han i ..... kontaktet af et par jugoslaver vedrørende et parti guld, der var smuglet ind i Danmark. Han købte det for penge, han havde lånt i forskellige banker i Danmark og fik det udleveret i Sverige. Han havde ladet guldet undersøge i Danmark, og der var tale om 18 karat guld, der var forarbejdet i ruller. Han skulle betale 1,2 mio. kr. for guldet, der vejede 33 kg og lå i en lille sportstaske. Han ville ikke fragte det over grænsen og solgte det i Sverige "for sorte penge". Han kom i kontakt med JL og mener, at der var tale om en telefonisk kontakt. Det var MM, der fik guldet udleveret i Sverige. MM afleverede guldet til JL og fik først 1 mio. svenske kroner, som han videregav til afhørte. Køberen havde inden betalingen af restbeløbet ladet guldet undersøge i ....., og alligevel kom der 8-14 dage efter betalingen indsigelser om, at guldet ikke var 18 karat. Han ved ikke, om det var det samme guldparti, køberen efterfølgende lod undersøge, og der blev aldrig afholdt syn og skøn, men han forestillede sig ikke, at JL ville lyve for ham. Han tror, at det beror på tilfældigheder, at G1 AB nu begyndte at købe mere hos sagsøgeren. Han kan ikke nikke genkendende til MMs oplysning om, at det tab, som G1 AB havde haft, skulle afdrages i form af sagsøgerens betaling af en merpris i forbindelse med køb. Samhandlen med G1 AB ophørte, da MMs ansættelse hos sagsøgeren ophørte pr. 1. marts 1998. JL hævdede, at han havde handlet med sagsøgeren. JL vidste, at afhørte ikke kunne tilbagebetale købesummen. Afhørtes fortjeneste ved guldsalget var ca. 200.000 kr. De 560.000 kr., som han skulle betale efter forliget med Told og Skat, lånte han, og han skal afdrage beløbet over 5-6 år. Selv var afhørte ikke til møde med de svenske advokater. Sagsøgeren havde svensk advokatbistand i 2-3 år, men advokaterne gjorde intet ved sagen. MM talte på et tidspunkt personligt med den svenske advokat, som intet var bevendt, og de fandt derefter frem til advokat EC, som forlangte 100.000 kr., hvis sagen skulle fortsætte i Sverige. MM fortalte, at advokat EC havde sagt, at det ville koste 200-300.000 svenske kroner at føre sagen gennem tre instanser i Sverige, og at det var fifty-fifty, om sagen kunne vindes. Modkravet var på 1,7 mio. kr,, og da sagen var forbundet med en risiko, og når dertil kom omkostninger, valgte sagsøgeren at opgive kravet. Et krav på 1,7 mio. kr. ville ødelægge sagsøgerens økonomi. Ham bekendt er der ikke ubetalte regninger for svensk advokatbistand. Det var en del af aftalen, at der ikke skulle kunne rettes erstatningskrav mod sagsøgen. A var på intet tidspunkt indblandet i aftalerne med G1 AB. Sagsøgeren har aldrig opført noget tilgodehavende hos ham som aktiv i sit regnskab. Han forklarede revisoren, at sagsøgeren ikke ville løbe den risiko at modtage et beløb på ca. 200.000 kr. og skylde 1,7 mio. kr. G1 AB kan fortsat rette kravet mod ham, men har ikke gjort det, formentlig fordi JL som nævnt ved, at afhørte ikke er i stand til at betale.

MM har forklaret, at han indtil 1. marts 1998 gennem mange år var ansat hos sagsøgeren. Hans arbejde bestod i køb og salg, og han havde meget med G1 AB at gøre. Det var således ham, der for mange år siden skabte kontakten dertil. Da B havde købt noget guld, ringede afhørte til JL, der viste sig interesseret. Han troede, at JL personligt skulle være køber. Den endelige aftale gik ud på, at pengene skulle betales "sort" dvs. kontant og uden udstedelse af faktura. Levering skulle ske hos G1 AB, hvor afhørte afleverede guldet, der lå i tønder med skruer og bolte og andre varer. JL kontrollede, at guldet, som afhørte havde fået udleveret i Sverige, var der. Leverandørerne var fra en ambassade. Han fik ved leveringen 1 mio. kr. i svenske pengesedler og nogle dage senere yderligere 700.000 kr. Pengene blev afleveret til B. Ved betalingen af de 700.000 kr. sagde JL, at han havde ladet guldet vurdere. Senere lod JL guldet vurdere hos F1, hvor det viste sig, at der ikke var tale om guld. Han henviste JL til B. JL "var ikke begejstret" og følte sig snydt, og senere fremstillede JL det sådan, at han syntes, at sagsøgeren havde snydt ham. Afhørte var til møde med nogle svenske advokater, først i ..... og senere i ...... Advokaten i ..... havde ingen forstand på sagen og var ikke nogen god rådgiver, hvilket afhørte fortalte til B. Advokaten i ..... ville have et forskud på 100.000 kr. og sagde, at det kunne koste 200.000 kr., hvortil kom omkostninger til modparten, ligesom han sagde, at det var fifty-fifty, om sagen kunne vindes. Hvis sagen blev tabt, ville sagsøgeren kunne drages til ansvar for et yderligere beløb på 1 mio. kr., hvorfor risikoen var 1,7 mio. kr. Advokaten sagde, at sagen kunne komme gennem tre instanser, men afhørte ved ikke, om de 200.000.kr. var et beløb, der skulle betales i advokatbistand i hver instans. Det blev sagt, at man kunne "lukke begge fordringer ved et forlig". Han fortalte JL, hvad advokaten havde sagt, og aftalen blev, at man skulle prøve at forlige sagen, også fordi en retssag kunne trække flere år ud. Det var en del af forliget, at ingen af parterne herefter kunne rejse krav mod den anden part. Han tror ikke, at der blev skrevet noget ned om dette. Det var ham, der indgik forliget. Der var ingen drøftelser af forholdet mellem B og G1 AB. Det blev aftalt, at sagsøgeren skulle afdrage købt jern hos G1 AB. Han indgik aftalen med JL, fordi denne var en god ven. B var ikke orienteret om aftalen, men selskabet ville ikke lide nød ved en aftale af det indhold. Han tror ikke, at B kunne betale 1,7 mio. kr.

A har forklaret, at hun er direktør i selskabet, men kun beskæftiger sig med stutteriet. Hun har intet med "metaldelen" at gøre og har intet haft med guldhandlen at gøre. Hun har først hørt om den og om forliget med G1 AB, da skattevæsenet kom ind i billedet. Revisor har ikke fortalt hende om fradraget på de godt 612.000 kr.

Revisor AT har forklaret, at det beløb på 612.187 kr., der som anført i årsberetningen er udgiftsført som tab på G1 AB, er et beløb omregnet fra ca. 700.000 svenske kr. Han har set bilag for beløbet, men alt sagsøgerens materiale er nu hos politiet. Han fik også en redegørelse for beløbet, der er medtaget i regnskabet som en del af salgsomkostninger på 667.844 kr. Tilgodehavendet havde figureret gennem længere tid, og da han spurgte, hvordan tilgodehavendet skulle vurderes, blev han ikke gjort bekendt med, at der var indgået forlig. Det har han først hørt efterfølgende. Han ophørte omkring januar/februar 1999 som revisor for sagsøgeren.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at tabet var på 612.176 kr. Guldpartiet blev solgt af B personligt, og det må henstå som uvist, om der overhovedet var mangler ved guldet. G1 AB's tilbageholdelse af sagsøgerens tilgodehavende på 612.176 kr. var uberettiget, og sagsøgeren har aldrig accepteret at skulle have solgt guldet og udtog stævning mod G1 AB for sit tilgodehavende. Det ligger efter bevisførelsen klart, at alene procesøkonomiske hensyn, herunder risikoen for at tabe retssagen, var baggrunden for indgåelsen af forliget, og at et krav fra G1 AB's side ville have været ødelæggende for sagsøgerens økonomi. G1 AB kunne efter forliget ikke og har da heller ikke efter dets indgåelse rejst noget krav mod sagsøgeren, og sagsøgerens ledelse var uden kendskab til MMs aftale med G1 AB om en merpris som afdrag på restbeløbet på de ca. 1 mio. kr. Forliget er således i det hele udtryk for en forretningsmæssig disposition, der begrunder fradragsret efter reglerne om fradrag for driftstab. Dispositionen kan ikke anses som maskeret udlodning. Sagsøgeren har herved anført, at sagen stadig kan anlægges, hvis det antages, at fordringen ikke er tabt, at interessefællesskabet mellem sagsøgeren og B er uden betydning, og at sagsøgeren, der ikke har fået fordringen mod B overdraget fra G1 AB, ikke har noget regreskrav, der kan gøres gældende mod B, hvortil kommer, at B var insolvent.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand om frifindelse gjort gældende, at sagsøgeren ikke har bevist at have lidt tab på en fordring, der kan fradrages i medfør af statsskattelovens § 6, litra a), eller kursgevinstlovens §§ 1 og 2. G1 AB bestred ikke at skylde sagsøgeren beløbet, og det fremsatte modkrav vedrørte ikke sagsøgeren, men B personligt. Opgivelsen af kravet mod G1 AB skete i øvrigt på et sent tidspunkt under forløbet, og uden at B på noget tidspunkt over for G1 AB påtog sig hæftelsen for modkravet. Ved forliget, der efter det fremkomne ikke kan anses indgået af procesøkonomiske grunde, accepterede sagsøgeren risikoen for gennemførelsen af sagen og påtog sig hæftelsen for Bs gæld. Der skete dermed en begunstigelse af B, og forliget, der er udtryk for en accepteret modregning med Bs gæld, blev alene indgået på grund af interessefællesskabet mellem B og dennes samlever, der er indehaver af anparterne i det sagsøgende selskab. Der blev således taget et beløb på ca. 600.000 kr. ud af det sagsøgende selskab til betaling af Bs personlige gæld, og en sådan disposition har ingen forretningsmæssig begrundelse, men er at anse som en maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 a, der ikke giver fradragsret. Hertil kommer, at G1 AB havde anerkendt sagsøgerens fordring, og at der ikke er grundlag for at antage, at G1 AB var insolvent. Fordringen var således ikke uerholdelig, men sagsøgeren gav frivilligt afkald på kravet og påtog sig hæftelsen for Bs gæld til G1 AB uden at være retlig forpligtet hertil og uden at rejse noget regreskrav mod B, der ved dispositionen således har opnået at kunne beholde købesummen på 1,7 mio. kr. Sagsøgeren har heller ikke konstateret et endeligt tab på en uerholdelig fordring, og betingelserne for fradrag for tab er derfor under alle omstændigheder ikke opfyldt. Sagsøgte har endelig anført, at tabet heller ikke i øvrigt kan anses som udslag af en driftsmæssig disposition, da sagsøgerens påtagelse af hæftelse for en direktørs dispositioner i forbindelse med guldhandel for sorte penge, må anses som en disposition, der ligger så langt uden for sagsøgerens naturlige drift, at der under ingen omstændigheder kan opnås fradragsret.

Til støtte for den subsidiære påstand har sagsøgte gjort gældende, at sagen, hvis landsretten finder, at sagsøgeren har fradragsret for tab på debitorer, må hjemvises til ligningsmyndighederne med henblik på en egentlig ligningsmæssig gennemgang af størrelsen af det fratrukne beløb.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det beløb på 612.176 kr., som sagsøgeren fratrak i sin skattepligtige indkomst for indkomståret 1997, udgjorde et ubestridt tilgodehavende hos G1 AB for vareleverancer i 1993. Under den efterfølgende retssag, som sagsøgeren anlagde i Sverige for at få inddrevet sit tilgodehavende, gjorde G1 et modkrav gældende som følge af mangler ved et parti guldtråd, der var leveret til G1. Der er mellem sagsøgeren og dets direktør B enighed om, at det var B personligt og ikke sagsøgeren, der havde solgt det nævnte parti guldtråd. Salget skete uden udstedelse af faktura og mod betaling af 1.716.000 svenske kr. i kontanter.

Efter indholdet af den skriftlige aftale af 27. august 1997, som blev indgået ganske kort tid før den berammede domsforhandling i sagen mellem sagsøgeren og G1 AB, skulle sagsøgeren hæve retsagen og hver af parterne afholde egne sagsomkostninger. Efter de afgivne forklaringer lægges det til grund, at det var et led i aftalen, at sagsøgeren opgav sit krav, mod at G1 ikke herefter kunne rejse krav mod sagsøgeren i anledning af handelen med guldtråd, dog med den begrænsning, der fulgte af en tillægsaftale om en mindre priskompensation i forbindelse med parternes fremtidige samarbejde - en tillægsaftale, som blev indgået mellem G1 og sagsøgerens medarbejder MM, og som sagsøgerens ledelse efter det foreliggende ikke var bekendt med.

G1 har ikke efterfølgende rejst krav mod hverken sagsøgeren eller B. Sagsøgeren har heller ikke rejst noget krav mod B.

Landsretten finder, at sagsøgerens opgivelse af sit ubestridte tilgodehavende hos G1 AB må indebære en accept af, at G1 har anvendt sit mangelskrav mod B til modregning i sagsøgerens tilgodehavende, uden at sagsøgeren i den forbindelse har rejst et regreskrav mod B. Som følge af den foretagne modregning er sagsøgeren kommet til at afholde en udgift, som ikke vedrørte selskabet, til fordel for B, der lever sammen med ejeren af det sagsøgende selskab. Det må efter det foreliggende antages, at sagsøgerens dispositioner er en følge af interessefællesskabet mellem selskabets ejer og B og ikke beror på sædvanlige forretningsmæssige overvejelser, og at der således foreligger maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A. Sagsøgeren har herefter ikke godtgjort, at selskabet er berettiget til fradrag for det anførte beløb.

Landsretten tager derfor sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.

T h i   k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, H1 ApS, skal inden 14 dage betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.