Fordele som følger af momslovenes bestemmelser, herunder reglerne om fradrag, kan ikke gøres gældende, når de transaktioner m.v. der begrunder denne ret, udgør et misbrug.

Det følger af EF-domstolens praksis, jf. sag C-255/02, Halifax plc., præmis 74 og 75, at konstateringen af misbrug kræver, at følgende betingelser er opfyldt:

  • De omhandlede transaktioner - selvom de betingelser der er fastsat i de relevante bestemmelser formelt er overholdt - ville indebære, at der blev opnået en afgiftsfordel, som det ville stride mod formålet med disse bestemmelser at tildele.
  • Det skal tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel.

At det er tilstrækkeligt for at konstatere misbrug, at det er hovedformålet - og herved ikke det eneste formål - med transaktionen at opnå en afgiftsfordel har EF-domstolen fastslået i den efterfølgende dom i sagen C-425/06 (Part Service Srl.)

Ved vurderingen af hovedformålet, kan transaktionernes rent kunstige karakter tillige med juridiske, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de aktører, der tager del i planen vedrørende lettelse af afgiftsbyrden tages i betragtning, jf. Halifax-dommen præmis 81 

Konstateringen af misbrug har som konsekvens, at de fordele som er opnået skal berigtiges. Det sker ved at de transaktioner, der indgår i et misbrug, må omdefineres med henblik på at retablere den situation, der ville have foreligget, hvis de transaktioner, der udgør et misbrug, ikke var blevet foretaget   

Denne berigtigelse kan foretages med tilbagevirkende kraft for hver enkelt af de transaktioner, for hvilke der er konstateret misbrug. Der skal ikke ske efteropkrævning af den moms, der påhvilede udgående transaktioner, og som den afgiftspligtige kunstigt var skyldig som led i planen for at lette afgiftsbyrden, og hvis denne moms er afregnet, skal det for meget opkrævede beløb tilbagebetales.

Der gives den afgiftspligtige person mulighed for, når de transaktioner der udgør et misbrug, ikke anses for at have foreligget, at drage fordel af den første transaktioner der ikke udgør et misbrug.

Når der er konstateret et misbrug, skal de transaktioner, der indgår heri, omdefineres med henblik på at retablere den situation, der ville have foreligget, hvis de transaktioner, der udgør dette misbrug, ikke var blevet foretaget, jf. Halifax-dommen præmis 98.

I sag C-103/09, Weald Leasing Ltd, har en koncern med momsfrie aktiviteter valgt at lease aktiver i stedet for at købe dem. Dette gennemføres ved, at et selskab i koncernen køber aktiverne og leasesr dem til tredjemand. Denne tredjemand videreleaser derefter aktiverne til koncernselskaber med momsfrie aktiviteter. Som følge af tredjemands medvirken som "mellemleaser" fandt de gældende nationale regler om moms af normalværdien ved transaktioner mellem interesseforbundne personer ikke anvendelse. Domstolen udtaler, at for at kunne fastslå, at der er tale om misbrug, kræves det, at denne søgte afgiftsfordel er i strid med formålet med de relevante bestemmelser i 6. momsdirektiv og i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktivet. Domstolen bemærker, at leasingtransaktioner henhører under 6. momsdirektivs anvendelsesområde, og at den omstændighed, at afgiftsfordelen eventuelt ville kunne følge af anvendelsen af sådanne transaktioner, ikke i sig selv udgør en afgiftsfordel, hvis tildeling ville stride mod formålet med de relevante bestemmelser i dette direktiv og i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktivet. Det kan nemlig ikke bebrejdes en afgiftspligtig person, at denne vælger en leasingtransaktion, der giver vedkommende en fordel, som består i en spredning af den pågældendes afgiftstilsvar, frem for et køb, der ikke giver en sådan fordel, så længe momsen på leasingtransaktionen betales korrekt og i sin helhed.

Den forelæggende ret skal vurdere, om aftalevilkårene vedrørende de omhandlede leasingtransaktioner er i strid med bestemmelserne i 6. momsdirektiv og i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktivet. Dette ville bl.a. være tilfældet for fastsættelsen af leasingafgiften, såfremt det skulle vise sig, at denne er ualmindeligt lav og ikke svarer til nogen økonomisk virkelighed. Derudover skal den forelæggende ret vurdere, om den omstændighed, at et mellemliggende uafhængigt selskab er involveret, kan hindre anvendelsen af bestemmelserne. I den forbindelse skal den forelæggende ret bl.a. efterprøve, om det uafhængige selskabs deltagelse i transaktionerne har forhindret afgiftsmyndighederne i at anvende de nationale regler om moms af normalværdien ved transaktioner mellem interesseforbundne parter.

I EU-domstolens sag C-277/09, RBSD Deutschland, har en virksomhed, der er etableret i en medlemsstat, valgt at lade sit datterselskab, som er etableret i en anden medlemsstat, stå for levering af nogle leasingydelser med det formål at undgå momsbetaling. Årsagen til at virksomheden undgår momsbetaling er, at de to medlemsstater klassificerer den leverede ydelse forskelligt. Den ene medlemsstat klassificerer det som en tjensteydelse ved udlejning udført i den anden medlemsstat, mens den anden medlemsstat klassificerer det som levering af et gode udført i den første medlemsstat. Domstolen udtaler, at under omstændigheder som de foreliggende, kan en medlemsstat ikke nægte en momspligtig person fradrag af indgående moms betalt ved erhvervelsen af goder i denne medlemsstat, hvis goderne er blevet anvendt til leasingtransaktioner udført i en anden medlemsstat, blot fordi de udgående transaktioner ikke har givet anledning til betaling af moms i den anden medlemsstat. Princippet om forbud mod misbrug er heller ikke til hinder for retten til fradrag under de foreliggende omstændigheder.

I SKM2009.664.LSR fandt Landsskatteretten, at den danske sælgers tyske registering ikke reelt havde rådet over de pågældende hårde hvidevarer. De hårde hvidevarer kunne derfor ikke anses for solgt til den tyske registrering, og det danske selskab var derfor ikke en mellemmand i forbindelse med aftaleindgåelsen, med den reelle sælger. Varerne havde derfor leveringssted i Danmark, da varerne befandt sig her i landet på det tidspunkt, hvor forsendelsen til aftageren blev pågyndt. Der forelå ikke et fjernsalg omfattet af momslovens § 14, nr. 2, 2. pkt. De forudsætninger, der er opregnet i bestemmelsen, synedes kunstigt skabt, da der ikke var nogen reel forretningsmæssig begrundelse for, at leveringsstedet blev flyttet fra Danmark til Tyskland. Den eneste begrundelse for flytningen af leveringsstedet synedes udelukkende at være af opnå en afgiftsfordel.

Om grænsehandel, se også SKM2010.396.HR, SKM2010.727.SKAT og SKM2010.734.SKAT omtalt i Den juridiske vejledning, D.A.4.1.3.

Skatterådet kunne i SKM2010.661.SR ikke bekræfte, at vederlaget for spørgers ydelse i form af brændstofadministration i alle tilfælde vil være momsfritaget, idet spørgers koncept indebærer, at kunden betaler en overpris for den som udgangspunkt momsfritagne ydelse brændstofadministration, og en underpris for den momspligtige ydelse billeasing. Skatterådet kunne derfor heller ikke bekræfte, at momsgrundlaget for billeasing i alle tilfælde er det aftalte vederlag herfor.