Der er en række fælles betingelser for skattefri aktieombytning i medfør af ABL § 36, stk. 1 og 2 henholdsvis § 36, stk. 3.

Genstand for ombytningen
Som udgangspunkt kan aktier mv. omfattet af ABL § 1 være genstand for en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL § 36. Se dog nedenfor om nogle værdipapirer med særlig status.

Tegningsretter
Tegningsretter (warrants) kan indgå i en skattefri aktieombytning. I ABL § 1 stk. 4, fremgår det, at også tegningsrettigheder omfattet af LL § 28 omfattes af ABL § 36 på trods af, at aktieavancebeskatningsloven i øvrigt ikke finder anvendelse på disse tegningsrettigheder.

Køberetter
Køberetter er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og kan derfor ikke være genstand for en skattefri aktieombytning. En person eller et selskab, der har køberetter i driftsselskabet før en skattefri aktieombytning, og som ved gennemførelsen af ombytningen modtager køberetter i moderselskabet, vil således som udgangspunkt blive afståelsesbeskattet, idet ejeren anses for skattemæssigt at have afstået de oprindelige køberetter og derefter at have erhvervet køberetter i moderselskabet. Se i øvrigt om ændringer i køberetsaftaler i LV Almindelig del afsnit A.B.1.12.1.1.

Konvertible obligationer
Konvertible obligationer er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men anses på trods heraf ikke for omfattet af de værdipapirer, der kan ombyttes skattefrit i henhold til ABL § 36. Det synes ikke at have været hensigten med bestemmelsen i § 36, at der skulle kunne ske ombytning af en fordring. Såfremt der eksisterer konvertible obligationer i driftsselskabet, må indehaverne af disse således konvertere obligationerne til aktier for at kunne deltage i en eventuel ombytning.

Endnu ikke-eksisterende aktier
Det er muligt at opnå tilladelse til skattefri ombytning af aktier, selvom disse endnu ikke er kommet til eksistens. Dette kan f.eks. være relevant, hvis en person ønsker at omdanne sin personligt ejede virksomhed til et selskab og derefter ønsker at gennemføre en skattefri ombytning af de aktier, der vil blive udstedt i forbindelse med omdannelsen. I en sådan situation vil det være hensigtsmæssigt, at aktionæren kan søge om tilladelse til skattefri aktieombytning allerede inden virksomhedsomdannelsen gennemføres, da der kan være tale om transaktioner, der for aktionæren er indbyrdes afhængige, således at virksomhedsomdannelsen ikke ønskes gennemført, såfremt der ikke efterfølgende kan gennemføres en skattefri aktieombytning. Det eneste, der kan kræves, er formentlig, at ansøger kan redegøre for de transaktioner, der vil ligge forud for gennemførelsen af den ansøgte ombytning, og at aktieombytningen ikke findes at være så fjern og/eller uaktuel en begivenhed, at ansøger ikke allerede nu kan siges at være i besiddelse af en retlig interesse i at få behandlet sin ansøgning.

Kontantvederlag
I det omfang der udbetales en kontant udligningssum, dvs. i det omfang aktionæren i det erhvervede selskab vederlægges kontant og dermed med andet end aktier i det erhvervende selskab, anses dette for en aktieafståelse omfattet af de øvrige regler i aktieavancebeskatningsloven. Ombyttes således fx aktier med en pålydende værdi på 500.000 kr. og en kursværdi på 1 mio. kr., og udbetales der en udligningssum på 50.000 kr., anses aktier med en kursværdi på 50.000 kr. og dermed en pålydende værdi på 25.000 kr. for afstået ved ombytningen. Der succederes dermed kun for så vidt angår de resterende aktier med en kursværdi på 950.000 kr. og en pålydende værdi på 475.000 kr.

EF-domstolen slog fast i dommen C 351/05 (Kofoed-sagen), at udbytte deklareret umiddelbart efter en aktieombytning uden at der forelå en retligt forpligtende aftale herom, ikke kunne anses for en kontant udligningssum. EF-Domstolen slog endvidere fast, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets artikel 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser ved omgåelse og misbrug, selv når fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke direkte er implementeret i national ret. Under hensyn til Landsskatterettens kendelse i TfS 1999.491 - der kom til det modsatte resultat - valgte Skatteministeriet i den konkrete sag at tage bekræftende til genmæle, jf. SKM2007.843.DEP. Se også afsnit S.D.3.5.4.

Negativ egenkapital
Det fremgår af ABL § 36, at de aktionærer, der ombytter deres aktier, skal vederlægges med aktier i det erhvervende selskab. Såfremt de indskudte aktier er værdiløse, kan der ikke erlægges et vederlag, og dermed kan der ikke foretages en skattefri aktieombytning. Der gives derfor som udgangspunkt ikke tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis der på ansøgningstidspunktet er negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet. Da det er forholdene på ansøgningstidspunktet, der er afgørende, er det således uden betydning, om selskabets egenkapital i det senest aflagte regnskab inden ansøgningstidspunktet var negativ, hvis den efterfølgende er blevet positiv. Vurderingen bør tage udgangspunkt i det senest aflagte årsregnskab samt efterfølgende periodeopgørelser. Ved vurderingen skal man være opmærksom på, at de bogførte værdier er mindsteværdier, forudsat at regnskabet er aflagt i overensstemmelse med almindelige regnskabsstandarder. Det må dog være ansøgers opgave at dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at der i driftsselskabet findes værdier, som ikke kan læses ud af det aflagte regnskab.

I sagen refereret i SKM2002.514.TSS var den bogførte værdi af driftsselskabet A A/S negativ ifølge det seneste årsregnskab. Dette skyldtes bl.a., at selskabet var en nystartet IT-virksomhed. Oparbejdet goodwill var ikke bogført, og værdien heraf var således ikke afspejlet i den regnskabsmæssige egenkapital. Driftsselskabet A A/S indgik i en aktieombytning, hvorved et udenlandsk selskab, B A/S, opnåede hele aktiekapitalen i A A/S. Kort efter indgik B A/S i en aktieombytning, hvorved C A/S erhvervede hele aktiekapitalen i B A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt det efter en konkret vurdering godtgjort, at de ombyttede aktier i A A/S på ombytningstidspunktet havde en positiv værdi, uanset at den regnskabsmæssige værdi i selskabet var negativ.

Hvis der søges om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i et selskab, der umiddelbart ifølge regnskabets udvisende har negativ egenkapital, men hvor ansøger kan henvise til købstilbud på aktierne fra en uafhængig tredjemand, skaber dette købstilbud en formodning for, at aktierne har en værdi, og at der derfor ikke uden videre skal meddeles afslag på dette grundlag.

Som det fremgår af afsnittet om kontantvederlag ovenfor, er der ikke noget krav om, at eventuel kontantvederlæggelse skal ske i samme forhold til hver aktionær. Der kan således ske en formue- og stemmeforskydning som følge af kontantvederlæggelse af enkelte aktionærer. Herudover må der som udgangspunkt ikke ske forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer, jf. TfS 1997, 447 LR. I afgørelsen i TfS 2000, 391 LR tillod Ligningsrådet skattefri aktieombytning, uanset at der skete en mindre forskydning af stemmerne blandt aktionærerne. Det ombyttende selskab havde 3 aktieklasser, hvoraf den ene var aktier uden stemmeret. 2 aktionærer havde en mindre post stemmeløse aktier, mens hovedaktionæren rådede over alle stemmerne. Efter ASL § 67 skal enhver aktie tildeles stemmeret, og ingen aktie må have mere end 10 gange flere stemmer end andre aktier. Efter ombytningen ville hovedaktionæren få 98,97 pct. af stemmerne i det nystiftede holdingselskab. Ligningsrådet henså til, at en ændring af fordelingen af stemmerettighederne i et selskab som udgangspunkt ikke sidestillles med overdragelse, og at stemmerne, med den påtænkte opdeling i aktieklasser i det fremtidige holdingselskab, differentieredes så vidt muligt under hensyntagen til de begrænsninger, der opstilles i ASL § 67.

Tilbagevirkende kraft
Aktieombytning kan ikke gennemføres med tilbagevirkende kraft, jf. ABL § 36 stk. 4. Selskabsretligt kan et selskab stiftes med tilbagevirkende kraft, men skattemæssigt kan ombytningen af aktierne ikke anses for sket før aftaledatoen.

Øvrige forhold
I TfS 2000, 330 LR blev Ligningsrådet forespurgt, om en kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab ville være i konflikt med det opstillede 3-års ejertidsvilkår. Endvidere skulle der udstedes en konvertibel obligation til tredjemand, der først kunne konverteres efter udløbet af 3-års ejertidsvilkåret. Holdingselskabet ville fortsat efter kapitalnedsættelsen opretholde helejerskabet i 3 år efter ombytningstidspunktet. Ligningsrådet fandt ikke, at en nedsættelse af datterselskabets aktiekapital inden udløb af 3-års perioden i sig selv ville være i konflikt med den tidligere gennemførte skattefri aktieombytning. Den påtænkte udstedelse af en konvertibel obligation var heller ikke noget problem i forhold til den tidligere meddelte tilladelse.

I TfS 1995, 806 LR fandt Ligningsrådet ikke anledning til at stille vilkår om, at det nye moderselskab skulle hæfte solidarisk for en eventuel selskabsskattegæld, der måtte opstå i anledning af verserende skattesager mod to sambeskattede datterselskaber til det selskab, hvis aktier ønskedes ombyttet.

Såfremt en aktionær ønsker at foretage en ombytning af aktierne i to af den pågældendes helejede selskaber, kan ombytningen gennemføres såvel efter § 36 stk. 1 og 2 som efter § 36 stk. 3. Det er ved en sådan ombytning en betingelse, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier.

Hvis en aktionær allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet), er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier. Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi.

I SKM.2005.468.SKAT blev kommanditisterne i et K/S meddelt afslag på anmodning om tilladelse til at ombytte kommanditselskabsanparterne med aktier. Selskabet A A/S var ejet af kommanditselskabet B K/S. Der blev anmodet om tilladelse til at foretage en skattefri aktieombytning. Ombytningen skulle gennemføres på den måde, at samtlige danske kommanditister i B K/S ombyttede deres kommanditselskabsanparter med aktier i C A/S. Ved ombytningen skulle C A/S erhverve samtlige danske kommanditisters kommanditselskabsanparter i B K/S. Efterfølgende var det hensigten at opløse B K/S og fusionere A A/S og C A/S. SKAT meddelte afslag på den ansøgte tilladelse til skattefri aktieombytning, idet B K/S og ikke de enkelte kommanditister måtte anses at være selskabsdeltager i A A/S.

 

Skatteunddragelse og - undgåelse
I SKM2007.807.DEP oplyser Skatteministeriet, at efter artikel 11 stk. 1, litra a, i fusionsskattedirektivet (direktiv 90/434/EØF) kan medlemsstaterne afslå at anvende direktivets bestemmelser i artikel 4-10, hvis en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene.

Af EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen (SU 1997, 257) fremgår, at direktivet skal fortolkes på den måde, at den skattepligtige har et retskrav på tilladelse til omstrukturering omfattet af direktivet, medmindre det efter en konkret bevisvurdering i de enkelte tilfælde må lægges til grund, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen. Dommen må forstås således, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden for, at dette er tilfældet. Af dommen fremgår det videre, at medlemsstaterne kun kan operere med en formodning for, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med en selskabsmæssig omstrukturering, såfremt transaktionerne ikke er foretaget ud fra "forsvarlige, økonomiske betragtninger".

Det er Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om transaktionens gennemførelse har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning. Der må i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede.

En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.

Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges.

Se også afsnit S.D.2.7.4.

SKAT lægger i sin vurdering af, om der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse væsentlig vægt på, at begrundelsen for den skattefrie omstrukturering tager sit udgangspunkt i selskabets forhold, og ikke i personaktionærens privatøkonomiske interesser, jf. afsnit S.D.2.7.4 om spaltning af "kapitalselskab/pengetankselskab".

Hensynet til selskabets og aktionærens erhvervsmæssige interesser vil ofte være sammenfaldende eksempelvis vedrørende udbyttepolitik og fremtidige investeringsmuligheder, og er der tale om en konkret beskrivelse ud fra specifikke planer kan aktionærens erhvervsmæssige interesser indgå som en del af begrundelsen for en skattefri omstrukturering.

- Konkret begrundet ansøgning
Til brug for told- og skatteforvaltningens vurdering af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller -undgåelse, skal ansøgningen indeholde oplysninger om de økonomiske betragtninger og forretningsmæssige formål, der ligger bag ombytningen. 

Told- og Skatteforvaltningen foretager således en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer, som ansøger har givet oplysning om.

Det vil sige, at det ikke er tilstrækkeligt at angive en konkret forretningsmæssig begrundelse, hvis dispositionen ikke reelt bidrager til at opnå det ønskede mål. Det skal sandsynliggøres, at transaktionen reelt er begrundet i den angivne forretningsmæssige begrundelse, jf. SKM2005.167.ØLR og SKM2007.807.DEP.

At skatteunddragelse eller -undgåelse ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen kan være sandsynliggjort på flere måder. Det kan eksempelvis være oplyst, at ombytningen er et led i en etablering af et fusionslignende samarbejde mellem uafhængige virksomheder. Det kan også være oplyst, at etablering af en koncernstruktur er hensigtsmæssig og væsentlig for den pågældende virksomhed af drifts- eller likviditetsmæssige årsager. Dette skal dog i givet fald begrundes yderligere.

Oplysninger om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive afhændet i en periode af en vis varighed efter ombytningen, eksempelvis 3 år, skaber som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteunddragelse eller -undgåelse. Formodningen skal imidlertid underbygges af ansøgningens oplysninger om de økonomiske betragtninger, der ligger bag ombytningen, jf. SKM2005.527.LSR. Formodningen kan således afkræftes , hvis der er tvivl om, hvorvidt transaktionen bygger på forsvarlige økonomiske betragtninger, eller der i øvrigt er forhold i sagen, der bevirker, at det må undersøges nærmere, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller -undgåelse.

Eksempler fra praksis:

I TfS 1997, 206.LR gav Ligningsrådet afslag på en anmodning om tilladelse til ombytning af aktier under henvisning til, at ombytningsreglerne ikke kan anvendes med det formål at undgå avancebeskatning i tilfælde af et selskabs konkurs. Ved fornyet ansøgning, der var begrundet med, at hensigten med ombytningen var at etablere et holdingselskab, der på længere sigt skulle eje samtlige virksomheder i form af datterselskaber, imødekom Ligningsrådet ansøgningen, jf. TfS 1998, 536.LR.

I SKM2002.579.LSR (Udlejning/montering af scener) klagede ansøger over et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i B ApS med aktier i et nystiftet holdingselskab. Det fremgik af sagen, at selskabet i løbet af det seneste regnskabsår havde afstået en del af sin aktivitet til C A/S. Der var endvidere indgået en samarbejdsaftale og en aftale om forkøbsrettighed til selskabets øvrige driftsaktivitet med samme selskab. Den overdragne del udgjorde ca. 1/3 af de samlede erhvervsmæssige aktiviteter i B ApS. Landsskatteretten fandt ud fra en samlet vurdering af sagen, at selskabet ikke havde dokumenteret eller på anden måde tilstrækkelig sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri aktieombytning var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Der blev lagt vægt på, at B ApS allerede havde afstået en del af sin aktivitet til C A/S, samt at selskabet i den forbindelse indgik en samarbejdsaftale med C A/S og en aftale om forkøbsret til den resterende del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet. Landsskatteretten stadfæstede derfor det af told- og skatteregionen meddelte afslag.

I SKM2003.568.LSR (Aktiviteter inden for IT-branchen) klagede ansøger over et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i det helejede selskab B med anparter i et nystiftet selskab C. Ansøgningen var primært begrundet i, at ansøger ved kapitaludvidelse ønskede at optage ledende medarbejdere i ejerkredsen for at fastholde disse. Herudover blev det oplyst, at B, hvis aktivitet bestod i udvikling og salg af IT-produkter og serviceydelser, påtænktes omdannet til et aktieselskab. Der var ikke planer om, at C skulle afhænde anparter/aktier i B i 3 år efter ombytningen. Endvidere ville holdingstrukturen medføre en mere smidig struktur, både med hensyn til udbyttepolitik og med hensyn til at åbne mulighed for, at der fremover kunne etableres samarbejder med andre selskaber og udskillelse af særlige forretningsområder. Konkret var der planer om indenfor 12-18 måneder at udskille to produktområder i selvstændige selskaber. ToldSkat havde ved sit afslag bl.a. lagt vægt på, at ansøger ikke havde anført en konkret begrundelse for ønsket om at foretage en skattefri anpartsombytning. Landsskatteretten fandt imidlertid på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at transaktionen var begrundet i tilstrækkelige driftsmæssige forhold, hvorfor der ikke var grundlag for at antage, at ombytningen havde til hovedformål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning.

SKM2005.167.ØLR (Vognmandsvirksomhed): Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt tilladelse til aktieombytning var afslået med rette.

Ansøgningen om aktieombytning var begrundet med:
1) minimering af driftsrisiko,
2) på sigt at forberede generationsskifte,  og
3) muligheden for stiftelse af yderligere datterselskaber i fremtiden.

Ansøgningen var uden nærmere konkretisering eller dokumentation og blev ikke udbygget under sagens behandling. Afslaget blev begrundet med, at det ud fra en samlet vurdering ikke fandtes godtgjort, at aktieombytningen ønskedes foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Landsretten fandt i overensstemmelse hermed , at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at transaktionen var begrundet i de af sagsøgeren anførte forhold, og afslaget fandtes ikke at være i strid med fusionsbeskatningsdirektivet og den fortolkning heraf, der fremgår af Leur-Bloem-sagen (sag C28/95).

I SKM2005.527.LSR (Potteplante-selskab) blev et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning stadfæstet, idet det ikke fandtes godtgjort, at aktieombytningen blev foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Der hensås herved til, at begrundelsen for dispositionerne ikke var nærmere konkretiseret eller underbygget.

I SKM2006.345.LSR (Udlejningsejendomme) gav Landsskatteretten tilladelse til skattefri anpartsombytning, idet det ud fra oplysninger om planlagte investeringer i yderligere udlejningsejendomme ansås for sandsynliggjort, at motivet bag anpartsombytningen var forretningsmæssigt begrundet. Landsskatteretten tog ikke i sin afgørelse stilling til eventuel fastsættelse af vilkår. Det blev overladt til skattemyndighederne.

I SKM2008.255.LSR (ejendomsvirksomhed og vognmandsvirksomhed) gav Landsskatteretten afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktie - og anpartsombytning. Hovedformålet var angivet som risikoafgrænsning og fremtidigt generationsskifte. Uanset dette fandtes hovedformålet at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse, idet der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen.

- Pengetankselskab
I de situationer, hvor det efter en konkret helhedsbedømmelse anses, at transaktionen alene tjener som surrogat for en skattepligtig likvidation af en "pengetank" (passiv virksomhed), kan hovedformålet være skatteundgåelse og - unddragelse.

Reglerne om skattefri aktieombytning må forbeholdes forsvarlige økonomiske betragtninger, jf. artikel 11, stk. 1, litra a i fusionsdirektivet (90/434/EØF) og fusionsskatteloven, og er eksemplificeret som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der indgår i transaktionen.

Se også afsnit S.D.2.7.4 om subjektive betingelser i forbindelse med anmodning om skattefri spaltning.

 Eksempler fra praksis:

I SKM2001.37.LSR (Frisør-branchen) antog Landsskatteretten, at et af hovedformålene med en aktieombytning måtte være skatteundgåelse og stadfæstede, således det af told- og skatteregionen meddelte afslag. Landsskatteretten fandt ud fra en samlet vurdering, at den ansøgte aktieombytning havde som hovedformål eller et af flere hovedformål at opnå en udskydelse af avancebeskatningen ved afståelse af aktierne i driftsselskabet med deraf følgende skattebesparelse. I ansøgningen havde ansøger anført, at hovedaktionæren på sigt ønskede at afhænde aktierne i driftsselskabet og samtidig beholde salgssummen i selskabsform.

I SKM2001.630.LSR (De norske selskaber) ønskede aktionær X at ombytte sine aktier i to helejede norske selskaber med anparter i et dansk holdingselskab, som X ejede 100 pct. De to norske selskaber var begge uden driftsaktivitet. Holdingselskabets eneste aktivitet var at eje 41 pct. i et dansk driftselskab. Efter den ansøgte skattefri aktieombytning var det planen, at de to norske selskaber skulle likvideres, og det herved opståede provenu skulle herefter anvendes til finansiering af driften af det danske selskab. Landsskatteretten fandt, at den ansøgte aktieombytning havde som hovedformål at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved en likvidation af de to norske selskaber og med deraf følgende skattebesparelse. Ud fra en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger stadfæstede Landsskatteretten herefter Ligningsrådets afslag.

I sagen SKM.2005.232.TSS (De frasolgte supermarkeder) var A og B ejer af aktierne i C A/S med 50% til hver. C A/S havde drevet virksomhed med drift af supermarkeder. Disse supermarkeder blev frasolgt i 2004, hvorefter der var en likvid beholdning i selskabet på ca. 35 mio. kr. Den samlede aktivmasse udgjorde ca. 38 mio. kr. Herudover havde selskabet 2 lejekontrakter, der var fremlejet til køberne af supermarkederne. A og B ønskede at foretage en skattefri ombytning af aktierne i C A/S med aktier i det nystiftede selskab D A/S. Efterfølgende var det hensigten at ophørsspalte D A/S således, at aktiver og passiver blev udspaltet til to nystiftede selskaber E A/S og F A/S, hvor A skulle eje samtlige aktier i E A/S og B samtlige aktier i F A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt, at der ved de beskrevne transaktioner forelå skatteundgåelse, hvorfor der blev meddelt afslag på det ansøgte.

- Generationsskifte
Ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives, lægges der bl.a. vægt på, om ombytningen vil lette et eventuelt generationsskifte f.eks. i den situation, hvor den nuværende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten, at dennes børn eller betroede medarbejdere inden for en årrække skal overtage driften. Der ses i den forbindelse bl.a. på, om ombytningen kun tilgodeser aktionærernes interesser, eller om den også tilgodeser selskabernes interesser. Generationsskifte udgør rent terminologisk som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse i fusionsskattelovens forstand, jf. TfS1996.899 DEP. Men EF-domstolens krav om en konkret helhedsvurdering, jf. præmis 41 og 42 i Leur-Bloem dommen (C28/95), sammenholdt med sagens faktiske forhold i øvrigt kan bevirke, at det angivne generationsskifte ikke tillægges afgørende betydning ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives.

Se også afsnit S.D.2.7.4 om subjektive betingelser i forbindelse med anmodning om skattefri spaltning.

Eksempler fra praksis:

I SKM2002.428.LSR (Industrigummi-selskaberne) klagede ansøger over et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i B ApS med aktier i et nystiftet holdingselskab. B ApS var holdingselskab for driftsselskabet C ApS, og klager ønskede således at stifte et yderligere holdingselskab, som skulle besidde anparterne i holdingselskabet B ApS. Landsskatteretten fandt på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at selskabet ikke havde dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at motivet bag ombytningen var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten fandt i stedet, at hovedformålet var at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen. Landsskatteretten lagde blandt andet vægt på, at den planlagte omstrukturering ikke ville forbedre aktionærernes stilling i forbindelse med et eventuelt generationsskifte, ligesom omstruktureringen ikke fandtes at tjene koncernens erhvervsmæssige interesser. Afslaget blev derfor stadfæstet.

I SKM2003.118.TSS (Administrationsselskab) anmodede to personlige anpartshavere - som repræsenterede i alt 2/3 af anpartskapitalen i driftsselskabet - om tilladelse til skattefri aktieombytning umiddelbart efterfulgt af skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen etablerede holdingselskab. Herved ville de to nystiftede selskaber - 100% ejet af hver af de to anpartshavere - hver eje 33 1/3 % af anpartskapitalen i driftsselskabet. Baggrunden for anmodningen var at lette et senere generationsskifte (om 5 - 10 år), at lette udbyttepolitikken for datterselskabet samt at gøre det nemmere at tilpasse likviditeten til driften i datterselskabet. På baggrund af en konkret helhedsvurdering imødekom Told- og Skattestyrelsen anmodningen, da man fandt, at hovedformålet med den påtænkte omstrukturering ikke var skatteundgåelse eller -unddragelse.

SKM2004.148.TSS (Successionsoverdragelse i medfør af dagældende ABL § 11) vedrørte skattefri spaltning af et i forbindelse med skattefri aktieombytning nystiftet holdingselskab. I umiddelbar forlængelse af spaltningen var det hensigten, at det ene af de modtagende selskaber skulle successionsoverdrages til hovedaktionærernes børn i medfør af ABL § 11. Told- og Skattestyrelsen fandt på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at der ikke ansås at foreligge den fornødne forretningsmæssige begrundelse for spaltningen. Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at transaktionen medførte omgåelse af anden skattelovgivning, at den ved transaktionen opnåede struktur kun ville blive opretholdt i en kort periode, samt at det reelt var tvivlsomt, om generationsskifteplanerne nogensinde ville blive effektueret i relation til de underliggende driftsaktiviteter. Anmodningen kunne derfor kun imødekommes på vilkår om, at den efterfølgende successionsoverdragelse gennemførtes således, at børnene hver især opnåede 15% af stemmerne i de underliggende driftsselskaber.

Se også SKM2005.167.ØLR gengivet ovenfor under afsnittet "Konkret begrundet ansøgning".

SKM2007.806.LSR(autolakerer). En ansøgning om skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri ophørsspaltning blev ikke imødekommet af Landsskatteretten, idet omstruktureringen ansås at have skatteudskydelse som et hovedformål. Se imidlertid nedenfor.

Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle i sagen, som blev indbragt for domstolene, jf. SKM2007.807.DEP. Under retssagen nedlagde de tre aktionærer principielt påstand om, at de skulle have tilladelse til den påtænkte omstrukturering, og at sagen skulle hjemvises til fastsættelse af eventuelle vilkår for tilladelsen. Skatteministeriet har ved at tage bekræftende til genmæle anerkendt, at der i den konkrete sag ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om at gennemføre den selskabsmæssige omstrukturering.

Skatteministeriet lagde til grund, at den selskabsmæssige omstrukturering var egnet til både at sikre varetagelsen af de påberåbte forretningsmæssige hensyn og at sikre en udskydelse af beskatningen.

I relation til gennemførelsen af det planlagte generationsskifte måtte det lægges til grund, at de to medarbejdere, der på sigt skulle overtage det fulde ejerskab til virksomheden, ikke var i besiddelse af tilstrækkeligt frie midler til at finansiere en overtagelse af den betydelige aktiepost, som den oprindelige eneejer (A) fortsat besad. Den selskabsmæssige omstrukturering ville give mulighed for, at det løbende overskud i selskabet kunne benyttes til udlodning til aktionærerne, således at As holdingselskabs aktiepost kunne indfries ved indløsning (tilbagesalg til udstedende selskab), mens de to øvrige aktionærers holdingselskaber ville kunne benytte udloddede skattefrie udbytter til tegning af nye fondsaktier. Trods manglen på frie midler ville de to aktionærer derved på sigt gradvis kunne overtage kontrollen med selskabet uden behov for udefrakommende finansiering.

Der forelå ikke oplysninger om, at det ville være udelukket at finansiere overtagelsen af selskabet på anden vis, fx ved låneoptagelse, men det måtte antages, at det i hvert fald ville medføre betydelige finansieringsudgifter for aktionærerne, som den etablerede koncernstruktur gav dem mulighed for at undgå. På den baggrund lagde ministeriet vægt på, dels at den påtænkte aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning måtte antages at lette generationsskiftet derved, at de to medarbejdere fik mulighed for at overtage kontrollen med driftsselskabet på en finansieringsmæssigt hensigtsmæssig måde, dels at der uden omstruktureringens gennemførelse ville være en risiko for, at det planlagte generationsskifte ikke ville kunne gennemføres i det ønskede tempo som følge af den yderligere finansieringsbyrde.

Yderligere lagde ministeriet vægt på, at A kunne have overdraget sin aktiepost til de to medarbejdere med skattemæssig succession efter ABL § 35 (tidligere § 11 a). Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en aktieoverdragelse som den omhandlede uden nogen faktisk skattebetaling, underbyggede efter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Endelig bemærkes, at der under retssagens behandling blev gennemført en ændring af As anskaffelsessum for hans aktiepost i selskabet, således at denne anskaffelsessum blev positiv.

Samlet fandt Skatteministeriet, at det under disse omstændigheder ikke kunne anses for godtgjort, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Den lovbestemte 6-måneders frist
Ifølge ABL § 36, stk. 4 skal ombytningen være gennemført inden for en periode på 6 mdr. regnet fra første ombytningsdag. Der kan dispenseres fra fristen, jf. ABL § 36, stk. 4, 2. pkt. Kompetencen til at imødekomme ansøgninger om forlængelse af fristen tilkommer told- og skatteforvaltningen.

I sagen SKM2005.272.TSS var der ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning, hvor vederlaget herfor var sammensat af en fast del bestående i aktier og kontanter og i en variabel del ligeledes bestående i aktier og kontanter. Told- og Skattestyrelsen fandt, at det forhold, at samtlige aktier ikke blev udvekslet inden den i ABL (dagældende) § 13 stk. 4, nævnte 6 måneders periode, medførte, at samtlige betingelser for skattefri aktieombytning ikke kunne anses for opfyldte. Der meddeltes derfor afslag på det principielt ansøgte, men tilladelse til den subsidiært ansøgte model, hvorefter den skattefri aktieombytning alene omfattede de på aftaletidspunktet udvekslede aktier. Se også SKM2009.442.SKAT.

Den administrative 6-måneders frist
Herudover påføres tilladelser til skattefri aktieombytning ofte en administrativ fastsat frist, hvorefter ombytningen skal være foretaget senest 6 måneder efter afgørelsens dato. I modsat fald vil tilladelsen i nogle tilfælde kunne anses for bortfaldet. Reglen er begrundet i, at de forhold, der lå til grund for tilladelsen kan ændre sig meget i løbet af 6 måneder, og da betingelserne for skattefri aktieombytning skal være opfyldt på ombytningstidspunktet, er det relevant at sætte en frist, inden for hvilken tilladelsen skal være udnyttet.

Der er dog tale om en frist, der kan forlænges på ansøgers anmodning, såfremt der søges herom inden udløb af den oprindeligt fastsatte frist. Ved meddelelse af fristforlængelse må told- og skatteforvaltningen sikre sig, at de forhold, der lå til grund for tilladelsen ikke har ændret sig på en sådan måde, at tilladelsen ikke kan opretholdes. Uanset, at der meddeles fristforlængelse, skal den lovbestemte frist fortsat overholdes. Modtages afgørelsen eksempelvis den 1. marts, og påbegyndes ombytningen dagen efter, forudsætter en forlængelse af den administrative frist, at der tillige dispenseres fra den lovbestemte frist efter ABL § 36, stk. 4, 2. pkt. Ansøger kan i sin ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning tilkendegive, hvornår aktieombytningen ønskes foretaget, således at skattemyndighederne kan tilpasse tilladelsen hertil. Indsendes ansøgningen eksempelvis i marts, og ønsker ansøger at foretage en regulering af vederlaget i marts det efterfølgende år, kan ansøgningen med fordel indeholde en angivelse af, at ombytningen tidligst ønskes påbegyndt den 1. oktober. En tilladelse til ovenstående kan herefter formuleres således, at den først er gældende fra den 1. oktober, eller den kan indeholde en angivelse af, at ombytningen skal være foretaget senest den 1. april det følgende år. Også i en sådan situation skal den lovbestemte frist overholdes.