SEL § 11 indeholder regler om værn mod tynd kapitalisering. Formålet med SEL § 11 er at sikre en minimumsbeskatning af egenkapitalafkast i danske selskaber. Det fremgår af § 12, stk. 14, i lov nr. 221 af 31. marts 2004, at ændringerne af reglerne om tynd kapitalisering har virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2004 eller senere. Skatteansættelser foretaget i henhold til den hidtil gældende affattelse af SEL § 11 kan, for så vidt angår kontrolleret gæld til udenlandske fysiske eller juridiske personer, der er hjemmehørende i et land inden for EU eller EØS, og kontrolleret gæld til tredjemand, som udenlandske fysiske eller juridiske personer, der er hjemmehørende i et land inden for EU eller EØS, har stillet sikkerhed for, genoptages efter anmodning fra den skattepligtige (lov nr. 427 af 6. juni 2005).

I SEL § 11 er der udtrykkelig hjemmel til efter nærmere fastsatte regler at beskære et tyndt kapitaliseret datterselskabs fradragsret for renter og kurstab på lån ydet af juridiske personer med kontrollerende indflydelse eller af koncernforbundne selskaber m.v., se hertil LL § 2, stk. 1. SEL § 11 er for så vidt et særtilfælde af princippet om, at økonomisk samkvem mellem koncernselskaber skal ske på markedsvilkår (armslængdeprincippet). 

Efter SEL § 11 beskæres et tyndt kapitaliseret selskabs adgang til at fradrage renter og kurstab på lån. For at der kan blive tale om at beskære fradragsretten, skal en række betingelser være opfyldt.

Koncernforbundne låntagere, der kan få beskåret fradragsretten
Der skal være tale om et selskab eller en forening omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 g eller 3 a-5 b, som oppebærer lån fra juridiske personer som nævnt i LL § 2, stk. 1 (kontrolleret gæld), og hvis samlede gæld i forhold til egenkapitalen overstiger forholdet 4:1 ved udløbet af indkomståret. Fradragsbeskæring finder dog alene sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr., jf. SEL § 11, stk. 1, 6. pkt.

Omfattet af reglerne er således selskaber, der er fuldt skattepligtige efter SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 g eller 3 a-5 b. Det vil sige alle selskaber og foreninger m.v., der er fuldt skattepligtige efter SEL § 1, med undtagelse af andelsforeninger omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 3, og foreninger m.v. omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 6.

Selskaber, der er registreret i udlandet, men hvis ledelse har sæde i Danmark, er i henhold til SEL § 1, stk. 6, også omfattet af bestemmelsen. Udenlandske datterselskaber, der indgår i en international sambeskatning efter SEL § 31 A (men ikke efter SEL § 32 (CFC-beskatning)), anses i denne sammenhæng som et selskab, der er omfattet af reglerne. Det skyldes, at den skattepligtige indkomst for disse selskaber opgøres separat efter de regler, der gælder for fuldt skattepligtige selskaber.

Reglerne om tynd kapitalisering omfatter også herværende faste driftssteder af udenlandske selskaber og foreninger m.v., jf. SEL § 11, stk. 5. Ved opgørelsen af gæld og egenkapital efter SEL § 11, stk. 2, og 3, indgår i sådanne tilfælde alene værdien af aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted. Lån fra tredjemand anses som kontrolleret gæld, når hovedkontoret hæfter for lånet. Formålet med at indføre tilsvarende regler for faste driftssteder er at sikre neutralitet i den skattemæssige behandling af fradrag for renter og kurstab, der opstår i forbindelse med tynd kapitalisering, uanset om en aktivitet i Danmark drives via et selskab eller via et fast driftssted.

Grundlaget for opgørelsen af et fast driftssteds (en filials) skattepligtige indkomst er filialens indtægter med fradrag af de udgifter, der vedrører filialens drift, jf. SEL §§ 2 og 9. Efter dansk og international skattepraksis, herunder OECD's modeloverenskomst med kommentarer, kan en filial ikke fratrække renter og kurstab ved ren intern finansiering fra hovedkontoret, da en filial ikke er et selvstændigt retssubjekt. Det anerkendes dog i kommentaren til OECD's modeloverenskomst, at der kan gøre sig særlige forhold gældende i relation til rentebetalinger foretaget af forskellige dele af finansforetagender (f.eks. banker). I det omfang der anerkendes at være fradragsret, vil reglerne i SEL § 11, stk. 1-4 finde anvendelse, jf. § 11, stk. 5.

Koncernforbundne långivere
Reglerne om værn mod tynd kapitalisering finder anvendelse på et selskab eller en forening, der oppebærer lån fra den kontrollerende ejerkreds eller koncernforbundne selskaber (kontrolleret gæld) efter LL § 2.

Omfattet af LL § 2 er skattepligtige, hvorover fysiske eller juridiske personer udøver bestemmende indflydelse, der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, der er koncernforbundet med en juridisk person, der har et fast driftssted beliggende i udlandet eller skattepligtige, der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark. Kontrolleret gæld foreligger således eksempelvis, når et dansk selskab har gæld til juridiske personer, der direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller stemmerettighederne i selskabet, gæld til juridiske personer, der kontrolleres af det danske selskab, eller gæld til juridiske personer, der er koncernforbundne med det danske selskab. Lån fra selskaber, der f.eks. er kontrolleret af det danske selskab, vil således også være et lån, hvorpå rentefradrag kan beskæres.

Ved lov nr. 308 af 19. april 2006 blev der i LL § 2, stk. 1, tilføjet et 2. punkt, således at selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt sidestilles med juridiske personer som nævnt i LL § 2, stk. 1, nr. 1. Ifølge bemærkningerne til loven jf. lovforslag nr. 116 2005/2006 tilsigter lovændringen bl.a., at kapitalfonde, der ofte er organiseret som kommanditselskaber, omfattes af værnsreglen om tynd kapitalisering.

Kontrolleret gæld til tredjemand, sikkerhedsstillelse
Et lån ydet af tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld, jf. SEL § 11, stk. 1, nr. 3, 4. pkt.

Direkte sikkerhedsstillelse omfatter tilfælde, hvor f.eks. moderselskabet har kautioneret eller på anden måde garanteret for lånet. Der kan typisk være tale om en bank, der indskydes som formel långiver. Udtrykket indirekte sikkerhedsstillelse dækker de såkaldte back-to-back lån, hvor moderselskabet f.eks. aftaler med tredjemand, at denne skal yde datterselskabet et lån mod, at moderselskabet yder et lån til tredjemand. Et back-to-back lån foreligger f.eks. også, hvor moderselskabets bank yder et lån til datterselskabet, samtidig med at moderselskabet indsætter et tilsvarende beløb i den långivende bank. Det er uden betydning, om den formelle långiver er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet.

I relation til koncernintern sikkerhedsstillelse for lån fra tredjemand er det afgørende for, om der vil være tale om at sidestille sikkerhedsstillelsen med kontrolleret gæld, om der foreligger en sådan sammenhæng mellem lån og sikkerhedsstillelse, at disse er indbyrdes forbundne.

Foreligger der en direkte modregningsadgang, vil der ikke være nogen tvivl om, at der er tale om en sikkerhedsstillelse, mens dette ikke vil være tilfældet, hvis der ikke er nogen forbindelse mellem de to ydelser.

Ved indirekte sikkerhedsstillelse foreligger der en sådan sammenhæng mellem lån og sikkerhedsstillelse, at disse er indbyrdes forbundne. Det må antages at være tilfældet i situationer, hvor moderselskabet afgiver støtte- eller hensigtserklæringer (f.eks. betegnet som letters of intent eller letters of comfort) om økonomisk støtte over for datterselskabets långivende banker i forbindelse med låneoptagelse og over for datterselskabets leverandører og samhandelspartnere i forbindelse med datterselskabets samhandel med leverandører m.v. Er det låntagende selskab tyndt kapitaliseret, vil der ikke være fradragsret for renter og kurstab på lån fra tredjemand, medmindre selskabet godtgør, at lånet kunne være opnået hos en uafhængig finansieringskilde, uden at der stilles sikkerhed fra koncernforbundne selskaber.

Gæld til uafhængig tredjemand
Lån, der ydes af en reelt uafhængig tredjemand, berøres ikke af bestemmelsen. Er der ydet både koncerninterne lån og lån fra en reelt uafhængig tredjemand, og kommer en beskæring af fradragsretten på tale, beskæres alene fradragsretten for koncerninterne lån fra udlandet, således at en beregnet beskæring alene reducerer fradraget på det koncerninterne lån.

Spørgsmålet om, hvorvidt der er fradragsret for renter og kurstab på koncernintern gæld, afgøres ud fra forholdet mellem gæld og egenkapital ved det enkelte indkomstårs udløb. Hvis forholdet mellem datterselskabets samlede gæld (koncernintern gæld og al anden gæld under ét) og dets egenkapital ved udløbet af indkomståret er mindre end eller lig med forholdet 4:1, således at egenkapitalen udgør mindst 20 pct., er der fuld fradragsret for renter og kurstab på gælden efter almindelige regler. Låneforhold eller lånevilkår er i så fald uden interesse.

Fradragsbeskæring finder alene sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr., jf. SEL § 11, stk. 1, 6. pkt. Fradragsbeskæringen finder endvidere alene sted for den del af den kontrollerede gæld, som skulle omkvalificeres til egenkapital, for at forholdet mellem fremmedkapital (gæld) og egenkapital ved indkomstårets udløb udgør 4:1, jf. SEL § 11, stk. 1, 7. pkt.

Overstiger datterselskabets samlede gæld ved indkomstårets udløb 4 gange egenkapitalen, svarende til en egenkapital på under 20 pct., og overstiger den kontrollerede gæld 10 mio. kr., er konsekvensen som udgangspunkt, at fradragsretten på koncerninterne lån afskæres eller begrænses - dog kun for så vidt angår den del af den kontrollerede gæld, som skulle omkvalificeres til egenkapital, for at forholdet mellem fremmedkapital (gæld) og egenkapital ved indkomstårets udløb udgør 4:1. For lån, der ligger inden for grænsen kommer en fradragsafskæring eller -begrænsning således aldrig på tale. Det opgøres som nævnt ved hvert indkomstårs udløb, om forholdet mellem den samlede gæld og egenkapitalen i det enkelte år ligger inden for 4:1. Fradragsretten består i år, hvor forholdet ligger under 4:1, og/eller hvor den kontrollerede gæld ikke overstiger 10 mio. kr., mens fradragsretten beskæres i år, hvor forholdet er større end 4:1,og hvor den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr.

Forholdet mellem et fast driftssteds gæld og egenkapital opgøres således også ved udløbet af indkomståret. Ved opgørelsen af det faste driftssteds egenkapital og gæld indgår alene værdien af aktiver og gæld, som har tilknytning til det faste driftssted.

I SKM2008.917.SR ønskede H1 A/S at foretage en intern grænseoverskridende skattefri fusion med dets søsterselskaber i Sverige og Norge med det svenske selskab som modtagende selskab, og som i forbindelse med fusionen omdannedes til et SE-selskab. Aktiviteterne i det danske selskab ville herefter blive drevet i en eksisterende dansk filial af det svenske selskab. Der blev bl.a. spurgt om tynd kapitaliseringsreglerne og om allokering af gæld i relation til den danske filial. Skatterådet fandt, at fradragsretten for renteudgifter efter reglerne om tynd kapitalisering ikke skulle beskæres. Endvidere blev spørgerens principper for allokering af gæld anerkendt.

Gæld
Gæld i henhold til SEL § 11, stk. 2, omfatter gæld i form af fordringer omfattet af kursgevinstloven samt konvertible obligationer. I gælden indgår selskabets samlede gæld, såvel koncernintern gæld som gæld til uafhængig tredjemand.

Kursgevinstloven omfatter som udgangspunkt alle pengefordringer, jf. KGL § 1, stk. 1, nr. 1. Afgørende er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. Omfattet er således alle pengefordringer uanset art, herunder obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer. Også rentefrie lån samt fordringer, der opstår ved kreditsalg og ved ganske korte lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse m.v., er omfattet. Kursgevinstlovens regler gælder for fordringer i såvel danske kroner som i fremmed valuta.

Den for opgørelsen af forholdet mellem gæld og egenkapital relevante gæld er den gæld, der foreligger ved udløbet af datterselskabets indkomstår. Gælden opgøres til kursværdien på dette tidspunkt, jf. SEL § 11, stk. 2,  2. pkt. Er gælden i fremmed valuta, foretages omregningen til danske kroner ligeledes ved udløbet af datterselskabets indkomstår.

Egenkapital
Egenkapitalen opgøres ved indkomstårets udløb efter SEL § 11, stk. 3, som værdien af samtlige aktiver - herunder også immaterielle aktiver som f.eks. goodwill - til handelsværdien med fradrag af gæld efter stk. 2. Som gæld anses herefter gæld i henhold til fordringer omfattet af KGL samt konvertible obligationer. Gælden opgøres som kursværdien ved indkomstårets udløb. Aktiver, der direkte eller indirekte er indskudt af ejerkredsen, medregnes kun til egenkapitalen i det omfang, den forbliver i selskabet i mindst 2 år. Reglen modvirker, at ejerkredsen for at få forholdet mellem gæld og egenkapital ned på 4:1 eller derunder umiddelbart før udløbet af datterselskabets indkomstår indskyder egenkapital, som så hjemtages primo det følgende indkomstår.

Konstateres det efterfølgende, at egenkapital indskudt af ejerkredsen er forblevet i selskabet i mindre end 2 år, og medfører dette, at forholdet mellem gæld og egenkapital bliver større end 4:1, aktualiseres fradragsbeskæringen i det omfang den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr. Skatteansættelsen for de pågældende indkomstår skal da genoptages, idet selskabet dog i henhold til SEL § 11, stk. 1, 5. pkt., vil have mulighed for at påvise, at lånet kunne være ydet af en uafhængig part.

Om opgørelse af egenkapitalen i en transparent enhed se SKM2005.145.LR, ved hvilken Ligningsrådet blev spurgt om en transparent enhed ved opgørelsen af sin egenkapital, jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 3, jf. stk. 5, skulle medregne en fordring på koncernens udenlandske moderselskab. Ligningsrådet besvarede spørgsmålet benægtende. 

 

Ny tekst startØstre Landsret fandt, at aktierne i det børsnoterede selskab i overensstemmelse med fast retspraksis som udgangspunkt måtte værdiansættes til børskursen, medmindre der forelå særlige omstændigheder. Landsretten fandt, at hverken den omstændighed, at selskabet ved overtagelse af en strategisk, langsigtet aktiepost havde været villig til at erhverve aktieposten til en kurs, der oversteg børskursen, eller det oplyste om omfanget af handler over børsen gav grundlag for at fravige børskursen som handelsværdi. Højesteret stadfæstede dommen.Ny tekst slut

Fradragsbeskæringen i SEL § 11, stk. 1, indebærer, at der ikke kan foretages fradrag for renteudgifter og kurstab på koncerninterne lån i det omfang, forholdet mellem datterselskabets samlede gæld og dets egenkapital efter ydelsen af det koncerninterne lån målt ved indkomstårets udløb overstiger forholdet 4:1, og den kontrollerede gæld overstiger 10 mio kr. Kurstab kan dog fradrages i kursgevinster på samme lån i efterfølgende indkomstår, jf. SEL § 11, stk. 1, 3. pkt. Er der såvel koncernintern kontrolleret gæld som kontrolleret gæld til tredjemand, foretages fradragsbeskæringen først for den koncerninterne kontrollerede gæld og dernæst for den kontrollerede gæld til tredjemand, jf. SEL § 11, stk. 1, 8. pkt. Fradragsbeskæringen foretages først for dansk kontrolleret gæld og dernæst for udenlandsk kontrolleret gæld, jf. SEL § 11, stk. 1, 9. pkt. Der foretages ikke fradragsbeskæring for beløb, der kan beskattes her i landet efter SEL § 2, stk. 1, litra d, jf. SEL § 11, stk. 1, 10. pkt.

Fradragsbeskæringen kan illustreres med følgende eksempel (bilag 39 til L 119/lov nr. 221 af 31. marts 2004):

Eksempel 1
Det danske selskab A ApS ejes af H Ltd. i udlandet, der ejer F Ltd. i et tredje land og H Ltd. i et fjerde land. A har i 2007 en egenkapital på 1 mio. kr., og en gæld på 20 mio. kr. til F, hvor der i 2007 er betalt 1 mio. kr. i rente. A har samtidig et tilgodehavende hos H på 20 mio. kr., og A har modtaget 1,05 mio. kr. i rente på dette tilgodehavende. Herudover har A en likvid beholdning (bankindestående) på 1 mio. kr., der i 2007 har givet 30.000 kr. i renteindtægt.

Fradragsbeskæringen skal alene finde anvendelse for den del af den kontrollerede gæld, som skulle omkvalificeres til egenkapital for, at forholdet mellem fremmedkapital (den samlede gæld) og egenkapital ved indkomstårets udløb udgør 4:1. I eksemplet skal 3,2 mio. kr. af gælden på 20 mio. kr. omkvalificeres til egenkapital, for at forholdet mellem fremmedkapital (gæld) og egenkapital ved indkomstårets udløb udgør 4:1 (16,8:4,2 = 4:1). Det vil sige, at der alene skal ske fradragsbeskæring for så vidt angår renterne af disse 3,2 mio. kr. Fradragsbeskæringen bliver herefter: 

Fradragsbeskæring =3,2 mio. kr. x 1 mio. kr.0,16 mio. kr.
 20 mio. kr. 


A kan altså fradrage 1 mio. kr. - 0,16 mio. kr. eller 0,84 mio. kr. af renterne til F.

Fradragsbeskæringen sker både i låneåret og i senere indkomstår, hvor forholdet overstiger 4:1, og hvor den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr. Gælden og egenkapitalen, der skal indgå ved beregningen af fradragsbeskæringen i et senere indkomstår, er gæld og egenkapital ved udløbet af det pågældende indkomstår, mens renteudgifter og kurstab er de faktiske renteudgifter og kurstab i det pågældende indkomstår. Det skal således hvert år vurderes, om der er grundlag for at beskære fradragsretten. Hvis datterselskabet i et indkomstår over for skattemyndighederne godtgør, at forholdet mellem selskabets samlede fremmedkapital og egenkapital ikke længere overstiger forholdet 4:1, eller godtgør, at den kontrollerede gæld ikke overstiger 10 mio. kr., finder fradragsbeskæringen således ikke anvendelse i dette indkomstår.

Ingen omkvalifikation
Der skal ikke foretages en omkvalifikation af renteudgifter til udbytte, hvorfor der ikke skal indeholdes kildeskat som på udbytte omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra c, eller KSL § 2, stk. 1, litra f. Da der som udgangspunkt ikke er begrænset skattepligt på renter betalt til udenlandske selskaber m.v. og kun i meget begrænset omfang for så vidt angår udenlandske personer, vil hele rentebetalingen kunne udbetales uden indeholdelse af udbytteskat til udenlandske aktionærer. Også i relation til DBO-erne anses rentebetalingen som rente og ikke som udbytte.

SEL § 11, stk. 6
Renter og kursgevinster medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for skattepligtige omfattet af SEL § 1 eller SEL § 2, stk. 1, litra a, hvis debitor ikke kan få fradrag for de tilsvarende beløb efter SEL § 11, stk. 1. Dette gælder dog ikke for renter af lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for. 

Selv om den koncerninterne gæld i det konkrete tilfælde overskrider grænserne i SEL § 11, stk. 1, kan selskabet undgå en skattemæssig korrektion i form af en beskæring af fradragsretten, hvis selskabet godtgør, at lånet kunne være optaget hos en uafhængig ekstern finansieringskilde på samme vilkår, jf. SEL § 11, stk. 1, 5. pkt. Det er således op til selskabet at påvise, at der ikke er tale om lån ydet på vilkår, der alene er affødt af ejerkredsens kontrollerende indflydelse.

Om der er tale om et lån, som kunne være ydet af en uafhængig part, vil afhænge af en konkret samlet vurdering, hvorved det centrale er, om en uafhængig finansieringskilde under hensyntagen til selskabets kommercielle og økonomiske situation ville yde selskabet et tilsvarende lån på de givne vilkår. Heri ligger også, at lånet ville være ydet, uden at der stilles sikkerhed fra de kontrollerende ejere eller øvrige koncernselskaber.

I den konkrete vurdering af lånet indgår alle forhold, der kan være af betydning for optagelse af lån og lånevilkår på det fri marked. Det afgørende tidspunkt er også i denne sammenhæng indkomstårets udløb. Ved vurderingen kan der blandt andet henses til soliditetsgraden i den pågældende branche. Afviger forholdet mellem gæld og egenkapital således ikke fra den gennemsnitlige soliditetsgrad i branchen, vil dette normalt indikere, at lånet kunne være ydet af en uafhængig part. Kapitalforhold i de enkelte brancher er således et hensyn, der kan indgå i den konkrete vurdering af, om der skal ske en beskæring af fradragsretten for renter og kurstab på koncerninterne lån. Således vil der i brancher, hvor der i lovgivningen er fastsat særlige solvenskrav, som tilfældet er for f.eks. banker, normalt være adgang til at foretage fradrag, selv om forholdet mellem gæld og egenkapital opgjort efter SEL § 11 overstiger 4:1. Denne adgang til at foretage fradrag gælder på samme måde for filialer af udenlandske kreditinstitutter, idet det som udgangspunkt forudsættes, at forholdet mellem gæld og egenkapital i filialen som opgjort efter SEL § 11 ikke er lavere end i det udenlandske kreditinstitut selv, medmindre det udenlandske kreditinstitut er etableret med henblik på filialdrift i andre lande.

Ved vurderingen af låneforholdet kan der bl.a. tages hensyn til, om der foreligger et (reelt) eksternt lånetilbud f.eks. fra en uafhængig bank samt til eventuelt eksternt udarbejdede kreditværdighedsanalyser, ligesom det kan tages i betragtning, om en ekstern långiver ville stille yderligere lån til rådighed for at beskytte allerede ydede lån, eller om en sådan långiver ville afstå fra at yde yderligere lån.

Ved bedømmelsen kan der endvidere tages hensyn til de konkrete forhold i låneaftalen. I OECD's rapport om tynd kapitalisering af 26. november 1986 omtales følgende momenter, der bl.a. kan tages i betragtning: Om selskabet  (også) havde et meget højt forhold mellem gæld og egenkapital, før lånet blev ydet, eller dette forhold blev meget højt som følge af lånet, om lånet tilgodeser et langfristet finansieringsbehov hos selskabet, om der er særlige forudsætninger med hensyn til forholdet til egenkapitalen, f.eks. at forholdet mellem gæld og egenkapital opretholdes, om lånet er ydet i forbindelse med, at selskabet har lidt betydelige tab, om renten på lånet er afhængig af selskabets resultat, om lånet er konvertibelt, om renten på lånet er urimeligt høj, om lånet i henseende til rentebetaling eller tilbagebetaling af selve lånebeløbet er efterstillet selskabets øvrige kreditorer (herunder uafhængige långivere), om der ikke er nogen aftale om, på hvilket tidspunkt lånet skal betales tilbage, eller om tilbagebetalingen er afhængig af selskabets indtjening.

Tilstedeværelse af ét af disse momenter kan være en vigtig, men ikke nødvendigvis afgørende faktor ved vurderingen af, om fradragsretten skal beskæres. Jo flere momenter der er til stede, jo større vil sandsynligheden være for, at der ikke er tale om et reelt lån, der kunne være ydet af en uafhængig part, og at fradragsretten derfor skal beskæres.

Et selskab er ikke afskåret fra at godtgøre, at långivningen kunne være ydet af en uafhængig part, selvom et eller flere af disse momenter er tilstede. Tilsvarende har selskabet - i tilfælde af at ingen af de nævnte momenter er tilstede - ikke automatisk godtgjort, at selskabets finansiering kunne være ydet af en uafhængig part.

Godtgør datterselskabet, at lånet  kunne være opnået hos en uafhængig part, vil en beregnet fradragsbeskæring skulle reduceres med summen af renteudgifter og kurstab på lånet.

I SKM2008.171.SR havde et dansk investeringsselskab optaget et lån hos sit schweiziske moderselskab. Skatterådet fandt, at selskabet havde godtgjort, at der ikke var tale om lån ydet på vilkår, der alene var affødt af ejerkredsens kontrollerende indflydelse. Skatterådet lagde vægt på, at det danske selskab kunne have optaget et lignende lån af samme størrelse hos en dansk bank, som var en uafhængig ekstern finansieringskilde. En lignende finansiering kunne således opnås mellem uafhængige parter. Skatterådet fandt på denne baggrund, at det danske selskab ikke ville blive udsat for rentebegrænsning som følge af SEL § 11.

Hvis ejerkredsen kontrollerer flere koncernforbundne danske datterselskaber, herunder udenlandske datterselskaber undergivet sambeskatning, skal regelsættet i SEL § 11, stk. 1-3, anvendes samlet på alle koncernforbundne danske datterselskaber (konsolidering), jf. SEL § 11, stk. 4, 1. pkt. Dette finder kun anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage de udenlandske aktionærer eller et eventuelt dansk ultimativt moderselskab kan anses for at være koncernforbundne, jf. SEL § 11, stk. 4, 2. pkt.

I SKM2010.270.LSR fandt Landsskatteretten, at ved indkomstopgørelsen for et hollandsk datterselskabs danske filial, som var sambeskattet med datterselskabets danske moderselskab, skulle der i relation til konsolideringsreglen i SEL § 11, stk. 4, foretages en samlet opgørelse af aktiver og passiver for selskaberne. Vedrørende det hollandske datterselskab skulle der dog alene medtages aktiver og passiver vedrørende det faste driftssted i Danmark.

I SKM2010.8.SR fandt Skatterådet, at et dansk ultimativt moderselskab skulle holdes ude af konsolideringen med 6 koncernselskaber, jf. SEL § 11, stk. 4. Skatterådet fandt derudover, at idet en sikkerhedsstillelse er stillet inden for konsolideringen, og at der i øvrigt ikke er ydet lån eller sikkerhedsstillelse af koncernforbundne selskaber uden for konsolideringen, var der ikke grundlag for at beskære rentefradragene efter SEL § 11.

Om de danske datterselskaber er koncernforbundne afgøres efter KGL § 4, stk. 2. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber og foreninger m.v., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab.  Se også SKM2007.817.SR.

Denne konsolidering af danske koncernforbundne datterselskaber betyder, at forholdet mellem gæld og egenkapital i henhold til SEL § 11, stk. 1, skal opgøres samlet ved udløbet af indkomståret for hvert enkelt selskab, hvor fradragsbeskæring kan komme på tale. Er indkomstårene ikke sammenfaldende, må den samlede opgørelse foretages ved hvert enkelt indkomstårs udløb. Ved opgørelsen af forholdet mellem gæld og egenkapital i henhold til SEL § 11, stk. 1, bortses der fra danske selskabers aktier i andre selskaber, der indgår i den samlede opgørelse, samt gæld og fordringer mellem disse.

Baggrunden herfor er behovet for at undgå en omgåelse af reglerne i SEL § 11, stk. 1-3. Uden en supplerende regel som nævnt i SEL § 11, stk. 4, ville en koncern ved at indskyde yderligere selskaber kunne udtynde kapitalen, samtidig med at forholdet mellem gæld og egenkapital opretholdes i det enkelte datterselskab (såkaldt kaskadeeffekt).

.