Dato for udgivelse
22 Mar 2010 12:44
Dato for afsagt dom/kendelse
23 Feb 2010 14:08
SKM-nummer
SKM2010.210.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
09-188915
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Skat- indkomst og fradrag- selskab
Resumé

Skatterådet svarer benægtende på, at en afståelse af anparter i det erhvervede selskab (A ApS) i tilfælde af en eventuel konkurs indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, ikke vil anses for en "afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig. Ligeledes svares der benægtende på, at en kapitalnedsættelse til dækning af underskud indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet ikke anses for en "afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningsloven § 36

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 36

Henvisning
Ligningsvejledningen 2010-1, S.D.6.5.1

Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at en afståelse af anparter i det erhvervede selskab (A ApS) i tilfælde af en eventuel konkurs indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, ikke vil anses for en "afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig?
  2. Kan SKAT bekræfte, at en kapitalnedsættelse til dækning af underskud indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet ikke anses for en "afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig?

Svar

  1. Nej.
  2. Nej.

Spørgers forslag

  1. Ja.
  2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ApS er stiftet den 7. januar 2009. Anpartskapitalen udgør nominelt kr. 126.000,00, der er berigtiget ved kontant indskud (til kurs 100). Selskabet ejer for indeværende en post børsnoterede aktier.

Selskabets regnskabsår følger kalenderåret, og selskabet har derfor endnu ikke afsluttet første regnskabsperiode og har derfor ej heller aflagt årsrapport.

Anpartskapitalen er ligeligt fordelt blandt nedenstående anpartshavere, der således hver især ejer nominelt kr. 42.000,00 anparter:

  • Person B
  • Person C
  • Person

Den påtænkte disposition

 

Anparterne påtænkes ombyttet med anparter i et nystiftet selskab, der herefter vil eje den samlede anpartskapital i A ApS.

 

Ombytningen påtænkes gennemført som skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT, jf. nærmere bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.

 

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

 

Indledningsvist bemærkes, at der ikke ses at være taget direkte stilling til de ovenstående spørgsmål i aktieavancebeskatningsloven.

 

Overordnet bemærkes, at ét af formålene med indførelsen af de nye værnsregler har været at overføre de principper, der ligger til grund for det sædvanlige anmeldelsesvilkår (der normalt finder anvendelse ved eksempelvis en aktieombytning med tilladelse), til skattefrie omstruktureringer uden tilladelse. Dette er én af årsagerne til indførelsen af det såkaldte "holdingkrav".

 

Det er repræsentantens opfattelse, at en afståelse under de foreliggende forudsætninger ikke kan anses for en afståelse i aktieavancebeskatningslovens forstand. Baggrunden er, at en tilsvarende afståelse - i det omfang der foreligger en tilladelse - efter repræsentantens opfattelse ikke ville have bevirket, at SKAT kunne tilbagekalde en allerede meddelt tilladelse (med den virkning, at den skattefrie omstrukturering blev skattepligtig).

 

Som følge heraf er det repræsentantens opfattelse, at de påtænkte skattefrie omstrukturering som beskrevet ovenfor (uden tilladelse fra SKAT) vil kunne opretholdes i de beskrevne situationer.

 

Baggrunden er bl.a., at en afståelse i tilfælde af en konkurs ikke er udtryk for, at anparterne afstås med en gevinst for det erhvervende selskab. Derfor er der ikke holdepunkter for at antage, at de omtalte afståelser i kraft af omstruktureringen indebærer, at der tilfalder deltagerne nogen form for skattemæssige fordele. Baggrunden er selvsagt, at anparterne afstås til kr. 0,00.

 

På samme vis vil en afståelse af anparter som led i en kapitalnedsættelse til dækning af underskud være udtryk for, at der i selskabet er realiseret et negativt resultat, der eksempelvis af kommercielle årsager vurderes mest hensigtsmæssigt at udligne ved en kapitalnedsættelse. Også i denne situation vil der efter repræsentantens opfattelse ikke tilfalde deltagerne nogen form for skattemæssige fordele.

 

Sammenfattende fører det efter repræsentantens opfattelse til, at de indførte værnsregler ikke finder anvendelse. Med henvisning hertil er det sammenfattende repræsentantens opfattelse, at SKAT skal besvare de stillede spørgsmål med et "Ja".

 

Repræsentantens bemærkninger til SKATs indstilling

 

Repræsentanten er i anledning af SKATs udkast til indstilling fremkommet med supplerende bemærkninger, og det er herved anført, at i relation til spørgsmål 1, som af SKAT indstilles besvaret med "Nej", kan det bemærkes, at formålet med holdingkravet er at forhindre, at et skattepligtigt salg af aktier/anparter konverteres til en skattefri gevinst. Hovedeksemplet på det er, at man forud for et salg gennemfører en skattefri aktieombytning og derefter lader det erhvervende selskab overdrage de erhvervede aktier/anparter. En sådan overdragelse vil for holdingselskabet være skattefri, idet der er tale om et salg af "datterselskabsaktier".

I det omtalte høringssvar er der ikke direkte taget stilling til, om en afståelse i tilfælde af konkurs faktisk er en afståelse i henhold til ABL § 36, stk. 6. I det stillede spørgsmål er det tilsyneladende forudsat, at den omtalte afståelse er en afståelse i ABLs forstand uden, at det dog er bekræftet, at en afståelse om følge af konkurs faktisk er en overtrædelse af holdingkravet. Spørgsmålet ses alene at vedrøre adgangen til efterfølgende (hvis afståelsen faktisk er en afståelse efter ABL § 36, stk. 6) at ansøge om en tilladelse hos SKAT.

 

I forhold til den omtalte afgørelse, refereret i SKM2005.45.LSR, adskiller de faktiske forhold i nærværende anmodning sig ved, at anparterne i A ApS er erhvervet med positiv anskaffelssum. Det hensyn, som er forudsat varetaget i afgørelsen, SKM2005.45.LSR, omhandler den særlige situation, hvor de ombyttede aktier/anparter er erhvervet af skatteyderen i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse og til en negativ anskaffelsessum. I den situation vil en skattefri aktieombytning efter omstændighederne være egnet til en skatteudskydelse, idet der ved aktieombytningen opnås, at den negative anskaffelsessum (i tilfælde af det ombyttede selskabs efterfølgende konkurs) ikke beskattes hos ombytteren personligt (som ellers ville være tilfældet, hvis ombytningen ikke var foretaget).

 

Det er ikke tilfældet i den konkrete sag.

 

Som følge heraf bør spørgsmål 1 besvares med "Ja" som foreslået i anmodningen.

 

For så vidt angår SKATs indstilling vedrørende spørgsmål 2, som besvares med et "Nej", har repræsentanten bemærket, at en kapitalnedsættelse til dækning af underskud netop er kendetegnet ved, at aktiebesiddelsen reduceres uden, at aktionærerne/anpartshaverne modtager nogle økonomiske fordele herved. Det gælder også i forhold til det erhvervende selskab (holdingselskabet).

 

En nedsættelse til dækning af underskud er i regnskabsmæssig og i selskabsretlig henseende udtryk for en bogholderimæssig ompostering, der blandt andet kan være begrundet i et ønske om, at egenkapitalen mindst svarer til den nominelle anparts-/aktiekapital. En nedsættelse til dækning af underskud anvendes typisk i tilfælde af kapitaltab efter anpartsselskabslovens § 52 (aktieselskabslovens § 69a). Disse regler pålægger ledelsen at redegøre for selskabets økonomiske stilling, når eksempelvis et anpartsselskab har tabt halvdelen af sin anpartskapital, ligesom ledelsen om fornødent skal stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes.

 

Disse foranstaltninger kunne være en kapitalnedsættelse til dækning af underskud i kombination med en samtidig forhøjelse af kapitalen.

 

I forhold til de hensyn, der ligger bag indførelsen af holdingkravet, er der ikke holdepunkter for at antage, at beskyttelseshensynet skal strækkes så vidt, at en afståelse som led i en kapitalnedsættelse til dækning af underskud er i strid med "holdingkravet". Baggrunden er, at ombytterne ikke har draget fordel af kapitalændringen og/eller aktieombytningen.

 

I relation til det af FSR stillede spørgsmål bemærkes, at der er tale om en kapitalnedsættelse med udbetaling til aktionærerne/anpartshaverne og/eller et salg til udstedende selskab, der for begges vedkommende netop er kendetegnet ved, at der tilfalder det erhvervende selskab (holdingselskabet) fordele. Det er ikke tilfældet ved en kapitalnedsættelse til dækning af underskud, der blot er udtryk for en ompostering i et selskabs balance.

 

Som følge heraf bør spørgsmål 2 besvares med "Ja" som foreslået i anmodningen, herunder når henses til at de anparter, der påtænkes ombyttet, er erhvervet med en positiv anskaffelsessum.

 

SKATs indstilling og begrundelse

 

Spørgsmål 1

 

I henhold til nugældende aktieavancebeskatningslovs § 36, jf. lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009, og ændret ved L 525/2009, er det fastsat, at ved ombytning af aktier har aktionærerne i et erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

 

I aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, er det videre fastsat, at ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab, at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuel en kontant udligningssum.

 

Efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, kan ombytning af aktier efter stk. 1-5, tillige gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet.

 

SKAT bemærker herefter, at det således fremgår af bestemmelsen, at en grundlæggende forudsætning for, at der kan foretages en skattefri aktieombytning er, at de aktionærer, der ombytter deres aktier, vederlægges med aktier i det erhvervende selskab. Såfremt de indskudte aktier er værdiløse, kan der ikke erlægges et vederlag, og dermed kan der ikke foretages en skattefri aktieombytning. Der kan således ikke foretages en aktieombytning, hvis der på ombytningstidspunktet er negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet, og det er forholdene på dette tidspunkt, der er afgørende, hvor vurderingen må tage udgangspunkt i det seneste aflagte årsregnskab samt efterfølgende periodeopgørelser.

 

SKAT bemærker derfor, at det ved nærværende påtænkte disposition således forudsættes, at anparterne i A ApS, som påtænkes at indgå i en skattefri anpartsombytning, har en værdi på ombytningstidspunktet.

 

Anpartsombytningen ønskes efter det oplyste gennemført uden tilladelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.

 

Det er herefter en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier, samt at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet.

 

Spørgsmålet er i den forbindelse, om en efterfølgende konkurs af A ApS medfører, at holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, må anses for overtrådt.

 

I bemærkninger til loven, jf. L 202 2008-09, fremgår det om holdingkravet:

 

Det er efter den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 5, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at det erhvervende selskabs aktier i det erhvervede selskab anses for anskaffet på ombytningstidspunktet til den oprindelige anskaffelsessum. Hvis det erhvervende selskab inden for 3 år efter ombytningen sælger aktierne i det erhvervede selskab, vil en gevinst dermed være skattepligtig i medfør af den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

 

De foreslåede ændringer vedrørende beskatningen af selskabers avancer og udbytter indebærer, at det erhvervende selskab uden beskatning vil kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter aktieombytningen. Det betyder, at der ikke længere er behov for reglen i § 36 A, skt. 5, om anskaffelsestidspunktet og anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab. Aktierne i det erhvervede selskab vil i stedet - på samme vis som det i dag gælder ved skattefri aktieombytning med tilladelse - blive anset for erhvervet på ombytningstidspunktet til handelsværdien på dette tidspunkt.

 

For at forhindre, at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse, og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefri - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som "holdingkravet", er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt."

 

Af høringssvar til L 202, jf. bilag 2 til L 202 2008-09, fremgår det, at agroSkat under lovforslagets behandling har stillet følgende spørgsmål:

 

"Det nævnes i bemærkningerne, at man efterfølgende kan ansøge om, at ombytningen gøres skattefritaget, hvis skatteyder kan sandsynliggøre, at ombytningen og afståelsen var forretningsmæssigt begrundet. Det kan være usikkert, om ex. en afståelse ved konkurs kan anses for forretningsmæssigt begrundet. For at sikre sig mod disse forhold vil man alligevel blive nødt til at på forhånd at anmode om tilladelse til aktieombytningen."

 

Skatteministeren har hertil svaret:

 

"Overordnet set bliver reglerne for skattefri omstrukturering væsentligt enklere. I og med at aktieavancer og udbytte i mange tilfælde vil være skattefri efter forslaget, kan omstruktureringer med et efterfølgende hurtigt salg kun sanktioneres ved at gøre omstruktureringen skattepligtig. Hvis aktierne beholdes i 3 år, som de gældende regler også tilsigter, indebærer forslaget ingen begrænsninger.

 

Afstås vederlagsaktierne kort tid efter omstruktureringen, vurderes det rimeligt, at det sandsynliggøres, at ombytningen og afståelsen var forretningsmæssigt begrundet. I den forbindelse kan det indgå i vurderingen, om der er tale om planlagt eller om tvangsmæssig afståelse."

 

Det fremgår således implicit af det stillede spørgsmål og tilhørende svar, at en afståelse af anparter i det erhvervede selskab (A ApS) i forbindelse med en eventuel konkurs vil blive anset for en afståelse.

 

Dette underbygges endvidere af det forhold, at holdingkravet netop er indført som en værnsregel med henblik på at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen, og i den forbindelse kan tillige henvises til tilladelsespraksis om skattefrie aktieombytninger og efterfølgende konkurs. Se bl.a. Landsskatterettens afgørelser i TfS 1998.536LSR samt SKM2005.45.LSR.

 

Landsskatteretten tiltrådte således i afgørelsen SKM2005.45.LSR, at en tilladelse til skattefri anpartsombytning blev tilbagekaldt. Tilladelsen var givet med anmeldelsesforbehold. Selskabets konkurs og nyt regnskab, der afveg væsentligt fra halvårsregnskabet, måtte anses for sådanne forhold, der skulle anmeldes. Den manglende anmeldelse heraf måtte anses at medføre tilladelsens tilbagekaldelse, og Landsskatteretten udtalte således, "når der endvidere henses til, at selskabet er stiftet efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse med negativ anskaffelsessum, der ville være kommet til beskatning ved selskabets konkurs, såfremt der ikke var foretaget en ombytning, og at der derfor er en formodning for, at et af hovedformålene med anpartsombytningen har været skatteundgåelse eller skatteunddragelse, tiltrædes det, at tilladelsen til skattefri anpartsombytning tilbagekaldes."

 

En afståelse af anparter i det erhvervede selskab (A ApS) i tilfælde af en eventuel konkurs vil derfor blive anset for en afståelse, og med den virkning, at den påtænkte anpartsombytning bliver skattepligtig som følge af overtrædelse af det i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, fastsatte holdingkrav.

 

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

 

Det bemærkes i den forbindelse, at det af lovbemærkningerne dog fremgår, at anpartshaverne dog kan undgå dette ved at ansøge om tilladelse hos SKAT efter bestemmelserne i § 36, stk. 1 eller stk. 3. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres over for SKAT, at ombytningen og den efterfølgende afståelse af anparterne i det erhvervede selskab er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på en samlet konkret vurdering ud fra gældende praksis.

 

Spørgsmål 2

 

Spørgsmålet er herefter, om holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, kan anses for overtrådt, når der er gennemført en skattefri anpartsombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, og der herefter inden for en periode på 3 år sker en kapitalnedsættelse af selskabet, A ApS, til dækning af underskud.

 

Af forarbejderne til L 202, jf. bilag 2 til L 202 2008-09, fremgår det, at Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, stillede følgende spørgsmål:

 

"Det bedes bekræftet, at en efterfølgende reduktion af aktiebesiddelsens størrelse som følge af udvanding i forbindelse med indtræden af nye aktionærer i selskabet ikke udgør en afståelse i relation til ejertidskravet. Udgør afståelse af aktier, der sker i forbindelse med kapitalnedsættelse/salg til udstedende selskab en afståelse i strid med ejertidskravet?"

 

Skatteministerens svar hertil er, at "Det kan bekræftes, at begge dele udgør en afståelse i strid med ejertidskravet."

 

På den baggrund finder SKAT at en efterfølgende kapitalnedsættelse må anses for at være et forhold som medfører, at holdingkravet må anses for overtrådt.

 

SKAT finder herefter, at en kapitalnedsættelse til dækning af underskud indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet herefter må anses for en “afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig.

 

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen er "Nej".

 

Det bemærkes i den forbindelse, at anpartshaverne dog kan undgå dette ved at ansøge om tilladelse hos SKAT efter bestemmelserne i § 36, stk. 1 eller stk. 3. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres over for SKAT, at ombytningen og den efterfølgende kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på en samlet konkret vurdering ud fra gældende praksis.

 

Skatterådets afgørelse og begrundelse

 

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter